某某与桂林市园林建设总公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）桂市民一终字第504号

上诉人（一审被告）桂林市园林建设总公司，住所地：广西壮族自治区桂林市普陀路59号。

法定代表人万永国，经理。

委托代理人黄翊，广西卓合律师事务所律师。

委托代理人曾榕辉，广西卓合律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）***，木工。

委托代理人唐大飞，广西大禾律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）***。

一审被告陈瑞芝，园建公司退休干部，系***之父，。

一审第三人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区桂林市瓦窑路46号。

法定代表人蒙贵飞，董事长。

委托代理人徐广川，该公司第五分公司书纪。

上诉人桂林市园林建设总公司（以下简称园建公司，）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2014）雁民初字第492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员唐崇达、代理审判员张芳参加评议的合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人园建公司的委托代理人黄翊、曾榕辉；被上诉人***及其委托代理人唐大飞；一审被告陈瑞芝；一审第三人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称区四建）的委托代理人徐广川到庭参加诉讼；被上诉人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2012年，被告园建公司和第三人区四建承建桂林市园博园工程。其中园建公司承建园林部分，区四建承建土建部分。其中园博园喷泉广场木作工程由被告***交予原告***施工。工程完工后***与原告***于2012年10月19日对工程进行了结算，总价为609000元。后因原告***到被告***住所找不到***，被告陈瑞芝（***父亲）在结算单上写下了“清单属实，待工程款拨付后分期支付”等字句。2014年1月26日，以陈瑞芝向园建公司借款的形式，向原告支付了4万元。原告追索其余款项未果向法院提起诉讼，要求判令被告及第三人给付工程款569000元。该院在审理过程中，为查明案件事实，责令园建公司提交园博园相关合同和结算情况等证据，园建公司拒绝提交。

一审法院经审理认为：原告已经举证证实其施工的工程为被告园建公司承建的工程的一部分。被告园建公司否认与该工程有关，其作为包括原告施工的喷泉广场木作工程在内的园博园园林工程的总承包人，应适用举证责任倒置，有义务向法院提供该工程相关合同等证据，以证实案件真实情况。现园建公司拒绝提供相关证据，该院采信原告的陈述。园建公司作为工程总承包人，应当向原告支付未付的工程款。被告***把工程交与原告施工和与原告结算，应对上述工程款承担连带责任。现有证据不能证实被告陈瑞芝实际参与了工程运作，因此陈瑞芝不负责任。第三人区四建承包的土建工程与本案的工程无关，不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，判决：一、被告桂林市园林建设总公司应付给原告***工程款569000元；二、被告***对上述工程款承担连带责任；三、驳回原告***其它诉讼请求。

上诉人园建公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定的事实与实际不符，滥用举证、过错推定。1、上诉人园建公司与被上诉人***没有签订过合同及协议；2、上诉人园建公司也不清楚被上诉人***是做什么事的。二、电话录音不能证明被上诉人***受上诉人园建公司委托或指派，被上诉人***是明知的。本案实属认定事实不清，证据不足。请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人***的诉讼请求。

被上诉人***答辨称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，请求维持一审判决。

一审被告陈瑞芝辨称：结算单的签字是本人所写的，请求二审查明事实，依法公正判决。

一审第三人区四建辨称：本公司负责土建，不负责园林木建，本案纠纷与本公司无关系，请求二审查明事实，依法公正判决。

被上诉人***未提出书面意见。

本院综合诉辨双方的意见，当事人对一审查明事实存在以下争议：上诉人认为，1、电话录音不能证明被上诉人***受上诉人园建公司委托或指派；2、上诉人与被上诉人***也没有任何合同关系；3、上诉人没有参与被上诉人***所讲的工程结算。上诉人对其提出的意见未提供新的证据。

被上诉人***对争议事实的意见和提交证据：1、被上诉人提供的电话录音足以证明被上诉人***受上诉人园建公司委托或指派；2、2014年1月26日***、陈瑞芝向园建公司借款支付给被上诉人***，园建公司法定代表人万永国批准同意认可，证明园建公司欠***建设工程施工款的事实。

上诉人园建公司对被上诉人***提供的证据不予认可，认为被上诉人提供的证据不能证明上诉人与被上诉人***是适格的诉讼主体及是否给付了工程款。上诉人园建公司在二审中未提供新的证据。

本院对双方当事人争议事实的分析和认定：被上诉人***提供的电话录音、现场像片，2014年1月26日***、陈瑞芝向园建公司借款支付给被上诉人***，园建公司法定代表人万永国批准同意认可，足以证明被上诉人***是受上诉人园建公司委托或指派管理涉案工程，***与***于2012年10月19日对工程进行的结算，证明了园建公司欠***工程款的事实。以上证据形成了证据链，本院对被上诉人***提供的证据予以采信。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本案当事人争议的焦点是：一、本案适格的诉讼主体是谁；二、园建公司是否应给付工程款给***。

本院认为：

一、关于上诉人园建公司与被上诉人***是否是适格的诉讼主体的问题。

合法的建设工程施工合同受法律保护。被上诉人***已经举证证实其施工的涉案工程为上诉人园建公司承建的工程的一部分。该涉案工程已经验收完毕并交付使用。上诉人园建公司否认与该工程有关，其作为包括被上诉人施工的喷泉广场木作工程在内的园博园园林工程的总承包人和受益人，应举证证实涉案工程不是***所承建，而是他人承建的事实。园建公司对此应承担举证不能之责任。被上诉人***提供的电话录音、现场照片，2014年1月26日***、陈瑞芝向园建公司借款支付给被上诉人***，园建公司法定代表人万永国批准同意认可，足以证明被上诉人***受上诉人园建公司委托或指派管理涉案工程。***与***于2012年10月19日对涉案工程进行了结算，证实园建公司欠***涉案工程款的事实。因此，一审判决将***列为原告，而将园建公司列为本案的被告是正确的。

二、关于园建公司是否应给付工程款给***的问题。

上诉人园建公司和一审第三人区四建承建桂林市园博园工程，其中园建公司承建园林部分，区四建承建土建部分。园博园喷泉广场木作工程由被上诉人***交予被上诉人***施工。工程完工后***与***于2012年10月19日对工程进行了结算，总价为609000元。后因***到***住所找不到***，一审被告陈瑞芝（***父亲）在结算单上写下了“清单属实，待工程款拨付后分期支付”等字句。2014年1月26日，以陈瑞芝向园建公司借款的形式，向被上诉人***支付了4万元工程款，因此，园建公司尚欠***工程款569000元。上诉人园建公司在二审中未提供相应有效的证据证实其上诉理由成立，应承担举证不能的法律后果。若园建公司在涉案工程结算后，认为多支付了涉案工程款，可再另行主张权利。本案现有证据不能证实一审被告陈瑞芝实际参与了工程运作，因此陈瑞芝不负责任。一审第三人区四建承包的土建工程与本案的工程无关，不应承担责任。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9490元（上诉人己预交），由上诉人桂林市园林建设总公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘福平

审　判　员　　唐崇达

代理审判员　　张　芳

二〇一五年十月九日

伍解红