某某与吉林省天泰建筑工程项目管理有限公司劳动争议二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终1548号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年2月21日出生，汉族，住河北省保定市竞秀区。 被上诉人（原审被告）：吉林省天泰建筑工程项目管理有限公司，住所地长春市南关区亚泰大街与南环城路交汇新星宇商誉A座5层。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，***信律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人吉林省天泰建筑工程项目管理有限公司（以下简称天泰公司）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原审判决，改判天泰公司向***支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金、加班费、往返天津交通费4000元。事实和理由：一、根据一审判决***与天泰公司存在劳动关系。天泰公司与***未签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，二倍工资差额属于特殊情况下支付的工资，属于劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，***2018年7月19日被辞退，2019年6月17日申请仲裁，仲裁时效未超过一年。二、根据一审判决和仲裁笔录，***存在加班事实。在单位面试时，天泰公司人事经理说每月休息两天，工资4000元，只能认为平均每月21.75工作日的工资为4000元，周末加班另算，员工可以主张也可以不主张周末加班工资，一审法院认定4000元包括加班工资无法律依据；且天泰公司要求每月休息两天，已经严重违反了《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第十八条的规定，违反法律情况下即使签了书面合同约定工资4000元包括6个周末休息日加班费也是无效的，更何况口头说的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》第六条的规定，天泰公司就加班费给付负举证责任，其在一审中并未提供给予加班费真实、有效的证据。而且天泰公司说给了加班工资，以每月平均21.75工作日＋12个工作日（6个周末天＊2）共计每月平均33.75工作日，4000除以33.75工作日，平均每个工作日为118.52元，与***2018年2月份仅上一天班的工资143.00元（143元为4000元除以28天所得）不相符，天泰公司也未能做出合理解释。三、关于被辞退经济补偿金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条，天泰公司在一审中并不能提供本人不是被辞退的真实、有效证据。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”天泰公司未和***协商，在未签劳动合同、违反劳动工作时间等违反法律的情况下，无故解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，请求支付双倍经济补偿金。 天泰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：1．判令天泰公司支付***2017年6月18日到2018年7月19日间因未签劳动合同补偿双倍工资差额40000元；2．判令天泰公司支付***经济补偿金及代通知金10000元；3.判令天泰公司支付***2017年6月18日到2018年7月19日加班工资25000元。 原审法院经审理认定事实如下：***2017年6月12日到天泰公司工作，2018年7月19日离职，双方未签订劳动合同。***离岗前月平均工资为3812.58元。双方入职时约定每月休息两天。2016年5月30日天泰公司联络员信息变更为***。***自2017年7月至2018年8月每月向***中国农业银行账户发放工资。皓月综合管廊项目部和吉林省公安厅乐山镇反恐基地项目部均为天泰公司所负责工程。***于2019年7月17日向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月6日作出长南劳人仲案字［2019］第24号仲裁裁决书，驳回***的仲裁请求。 一审法院认为，虽然天泰公司举证证明***二级注册建造师登记的企业为***泰建筑工程有限公司，其一级建造师所在企业为天津北方创业市政工程集团有限公司，且由其他单位为***缴纳社会保险，但这些证据仅能证明***以其他单位作为其执业单位进行登记注册，尚不足以充分证明其他单位实际对***进行了用工，故不能以此认定***与天泰公司不存在劳动关系。天泰公司抗辩其单位工商登记的联络员***非其单位员工，而是吉林省盛美市政工程有限公司职工。在***主张劳动关系存续期间，天泰公司与吉林省盛美市政工程有限公司办公地址均为吉林省长春市金宇大路与新明街交汇国信中央新城峯境12栋107室，***为二单位的共同股东，可认定天泰公司与吉林省盛美市政工程有限公司存在混同用工情形，故对该抗辩，原审法院不予采纳。结合***提供的工资发放记录及施工现场图片，可认定***与天泰公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”以及《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”***在劳动仲裁中自述2017年6月12日至2018年7月19日在天泰公司工作。因未签订劳动合同，天泰公司应支付***2017年7月12日至2018年6月11日的双倍工资差额。***提起仲裁的时间为2019年6月17日，已超过仲裁时效。本次诉讼中***入职时间改为2017年7月18日，***未能作出合理说明，故该项请求原审法院不予支持。关于***主张经济补偿金一节，《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案中，***主张被用人单位辞退，但未提供证据予以证明，故该项请求原审法院不予支持。关于加班工资一节，***在劳动仲裁时称：“当初面试时公司人事经理***提到了一个月休息2天。”可认定天泰公司入职时已就劳动报酬及工作休息时间进行告知。双方约定的劳动报酬，已含加班期间的工资。***入职亦是对天泰公司提出的劳动报酬及工作休息制度的认可。故***以一个月仅休息2天主张给付加班工资一节，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定，原审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2017年8月至2018年7月，***每月的工资数额如下：4000元、4000元、4090元、4000元、4000元、4000元、143元、1548.39元、4000元、5200元、4500元、2600元 本院认为，关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。从性质上看，未签订书面劳动合同的二倍工资是对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的惩罚措施，并非劳动报酬，不能适用关于劳动报酬的特殊仲裁时效，应依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，适用一年的仲裁时效。即***主张未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效应从用工满一年的次日即2018年6月13日开始计算，***于2019年7月17日申请仲裁，确已超过一年仲裁时效，原审判决未支持其该项诉讼请求并未不当。 关于经济补偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，***主张其被天泰公司无故辞退，天泰公司称系***自己不来上班，天泰公司通知***到岗，***拒不到岗。按照上述司法解释规定，天泰公司应对解除劳动合同的原因承担举证责任，但是天泰公司未能提供证据，应承担举证不能的后果，原审判决认定***应对此承担举证责任确有不当，应予纠正，本院认定天泰公司解除劳动合同不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，天泰公司应向***支付经济赔偿金，但是，***仲裁时申请的事项是经济补偿金，该行为是其对自己权利的处分，本院不予调整。经核算，***离职前12个月平均工资为3506.78元。依据上述法律规定，结合***工作期间为2017年6月12日至2018年7月19日的事实，天泰公司应向***支付的经济补偿金5260.17元（3506.78元*1.5个月）。 关于代通知金（额外支付劳动者一个月工资）的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，本案不符合上述情形，原审判决未支持***该项诉讼请求并无不当。 关于加班工资的问题。***主张每个月休息两天，有三个周末加班，应支付加班费。但是，***自认，入职时人事经理已经告知其月工资数额及休息时间，说明***对于工资、工作性质、工作时间、工作量等已经有充分认识，本院认定双方对每月休息两天、月工资数额4000元已经达成一致。现***主张周末加班工资，但未能提供证据证明双方对此有过特别的约定，原审法院未支持***该项诉讼请求并无不当。 关于违法解除劳动合同经济赔偿金、往返天津交通费4000元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。***未就该几项诉请申请仲裁，该几项诉请与讼争的劳动争议不具有不可分性。原审时，***未提出上述诉讼请求。二审时，天泰公司明确表示不同意调解，故本院对该两项诉讼请求不予审理。 综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初4518号民事判决； 二、被上诉人吉林省天泰建筑工程项目管理有限公司于本判决生效后立即给付上诉人***经济补偿金5260.17元。 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10.0元，由吉林省天泰建筑工程项目管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　梁　明 审判员　　*** 二〇二〇年十月十日 书记员　　王　雪