南靖县漳龙铁路投资开发有限公司、南靖县城市建设投资开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽06民终161号

上诉人（原审原告）：南靖县漳龙铁路投资开发有限公司，住所地福建省南靖县山城镇人民路13-1号，统一社会信用代码91350627691930791Y。

法定代表人：刘鑫财，董事长兼总经理。

上诉人（原审原告）：南靖县城市建设投资开发有限公司，住所地福建省南靖县山城镇中山北路45号，统一社会信用代码91350627793797098G。

法定代表人：刘鑫财，董事长兼总经理。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：蔡清良，福建南州律师事务所律师。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：徐艳微，福建南州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建众亿工程项目管理有限公司，住所地福建省漳州市芗城区江滨路江滨花园沿江5幢417-418，统一社会信用代码913506007549508385。

法定代表人：徐革明，执行董事。

委托诉讼代理人：林志山，福建协兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ，福建协兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省营造项目管理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区梅峰路5号梅亭中华技校沿街综合楼八层西侧，统一社会信用代码91350100729710525L。

法定代表人：吴纯田，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄必胜，福建履德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福州市建设工程管理有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新中路126号岳峰工贸大厦B座6层，统一社会信用代码91350100154444392N。

法定代表人：卢晓文，总经理。

委托诉讼代理人：王海生，福建簪华律师事务所律师。

上诉人南靖县漳龙铁路投资开发有限公司（下称南靖县漳龙公司）、南靖县城市建设投资开发有限公司（下称南靖县城投公司）与被上诉人福建众亿工程项目管理有限公司（下称众亿公司）、福建省营造项目管理有限公司（下称营造公司）、福州市建设工程管理有限公司（下称福州市建设工程公司）合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2017）闽0627民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南靖县漳龙公司和南靖县城投公司的委托诉讼代理人蔡清良和徐艳微，众亿公司的委托诉讼代理人ＸＸ，营造公司的委托诉讼代理人黄必胜，福州市建设工程公司的委托诉讼代理人王海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南靖县漳龙公司、南靖县城投公司上诉请求,依法撤销一审判决，改判支持两上诉人一审全部诉求；二、一、二审诉讼费、鉴定费均由三被上诉人共同承担。事实和理由：

一、原审法院适用法律错误。

(一)因三被上诉人的违约行为，造成两上诉人实际损失2169315元，涉案三份《建设工程造价咨询合同》约定赔偿金过低，两上诉人依法有权要求将赔偿金调整至实际损失2169315元的相同金额。原审法院已认定，两上诉人因被上诉人失职造成的直接经济损失为2169315元，该事实清楚、证据充分。但一审认为，“众亿公司应支付的赔偿金=直接经济损失×酬金比率一(扣除税金)，……故众亿公司应支付的赔偿金2169315元×2.5‰-3811.63=1611.66元……”。《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”两上诉人与三被上诉人签订的三份《建设工程造价咨询合同》虽对咨询人失职行为造成委托方的经济损失进行约定，其中上诉人南靖县漳龙公司与被上诉人众亿公司、营造公司之间均约定“咨询人在其责任期内如果失职，同意按以下办法承担因单方责任而造成的经济损失:赔偿金=直接经济损失×酬金比率－(扣除税金)”，若按此计算，则众亿公司应付赔偿金1611.66元(2169315×2.5‰-3811.63)、营造公司应付赔偿金924.11元(2169315X2‰-3414.52)。与前述约定的赔偿金金额1611.66元及924.11元相比较，两上诉人的损失已高达约定赔偿金额的855倍，可见涉案合同约定的计算赔偿损失方式明显畸形偏低，根据前述法律规定，两上诉人依法有权要求增加至实际损失，故两上诉人要求三被上诉人赔偿实际损失2169315元于法有据。

(二)本案中，三被上诉人均属专业机构，其失职应认定为重大过失，不是一般过失，故三份《建设工程造价咨询合同》约定的违约赔偿限额属于无效条款，不存在适用余地。《合同法》第五十三条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”本案中，按照三份《建设工程造价咨询合同》的约定，三被上诉人分别受托涉案工程项目工程造价的预算编制、审核和结算审核，三被上诉人承担的工作内容上下衔接，经过三个环节，但始终没有发现其中的造价错误，只能说三被上诉人严重失职，严重未尽专业机构的勤勉审慎义务，足以认定三被上诉人存在重大过失。正是三被上诉人的重大过失，才导致两上诉人2169315元之巨的实际损失，在此情况下，《建设工程造价咨询合同》约定的“免责条款”不存在适用余地。

(三)退一步，即使《建设工程造价咨询合同》约定的违约赔偿限额条款有效，但该条款也明显有失公平，两上诉人有权要求变更按实际损失金额计算赔偿金。《合同法》第五十四条规定:“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:……(二)在订立合同时显失公平的。……”如前所述，两上诉人的实际损失远远高于涉案中约定赔偿款，遵循公平合理原则，即使合同中有约定赔偿款的计算方式，但也应充分考量双方当事人之间权利义务的对等，两上诉人认为，涉案合同的约定明显有失公平，若按照合同约定支付赔偿款将严重损害两上诉人作为守约一方的合法权益，威胁国有资金安全，有悖于法律规定，根据前述法律规定，两上诉人有权要求变更该条款，即要求三被上诉人按实际损失承担赔偿责任。

二、两上诉人主张三被上诉人各自退还预算编制费于法有据;原审法院适用法律错误。《合同法》第三百六十二条第二款规定:“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。”一审已查明认定三被上诉人在提供预算编制、预审审核编制及结算审核编制中失职造成两上诉人直接经济损失2169315元，根据前述法律规定，两上诉人有权要求三被上诉人退还各自的咨询费。退一步说，涉案《建设工程造价咨询合同》约定的咨询服务费均按工程造价金额的一定费率计收，被上诉人应得的咨询服务费应按实际造价金额为基数计取，即与实际造价金额挂钩的收费方式。本案中，由于工程造价经第三方审核后实际造价金额调低了2169315元，按合同约定，被上诉人也只能按调低后实际造价金额向两上诉人收取咨询服务费，超出部分(即2169315元)的咨询服务费，应予退还。

三、原审法院遗漏查明上诉人南靖县城投公司向案外人(南靖永源房地产开发有限公司)追讨多支出的工程款无果的事实。两上诉人在一审提供证据(2017)闽0627民初2085号民事判决书，证实上诉人南靖县城投公司已就收回多支出的工程款事宜提起另案诉讼，但被法院依法驳回的事实，也即两上诉人客观上已无法向南靖永源房地产开发有限公司追回，该损失已实际发生、是客观存在的，原审法院对该事实只字未提，属遗漏审查。

四、原审法院遗漏认定鉴定费的责任承担主体。一审中，两上诉人提出对涉案的“大红三角梅、彩叶扶桑”园林绿化工程的预算、预算审核、结算审核进行审计鉴定，并为此支出鉴定费9217元，该费用依法应由过错方(三被上诉人)承担，原审法院遗漏认定鉴定费的责任承担主体。

综上所述，一审已查明三被上诉人失职行为导致上诉人经济损失2169315元，两上诉人依法有权要求三被上诉人按该实际损失承担赔偿责任，并要求三被上诉人退还咨询服务费，原审法院适用法律错误，且遗漏认定鉴定费的责任承担主体，应予以改判。

众亿公司辩称，请求驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由如下：

一、本案的众亿公司无需承担责任。由于本案众亿公司编制的预算造价有经过审核，根据福建省建设厅、福建省财政厅闽建筑［2005］9号文件第三条第（二）款的规定“招标工程工程量清单和预算造价经审核的，审核单位对其准确性负责”，故即使本案预算造价不准确，也不应要求众亿公司承担责任。

二、退一步讲，即便众亿公司的过错造成了两上诉人的经济损失且必须赔偿损失的，也只需按合同约定的计算方式确定赔偿金。上诉人南靖县漳龙公司与众亿公司在《建设工程造价咨询合同》的第二部分“建设工程造价咨询合同标准条件”第十四条约定：咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿，累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）；第三部分的“建设工程造价咨询合同专用条件”第五条约定：咨询人在其责任期内如果失职，同意按以下办法承担因单方责任而造成的经济损失：赔偿金＝直接经济损失*酬金比率－（扣除税金）。因双方在合同中已明确约定了赔偿金的计算方式，故即便众亿公司需要承担赔偿责任也应按约定进行计算。

营造公司辩称，一、上诉人南靖县漳龙公司并不存在2169315元的实际损失，其要求营造公司向其承担2169315元的实际损失无事实依据。

二、上诉人南靖县城投公司突破合同相对性原则，要求营造公司向其赔偿违约损失无事实和法律依据，依法应驳回其对营造公司的上诉请求。根据营造公司与南靖县漳龙公司签订的《建设工程造价咨询合同》第二部分标准条件第三十条约定：“未经对方的书面同意，各方均不得转让合同约定的权利和义务”，南靖县漳龙公司并未将其与营造公司签订的前述合同权利义务转让给上诉人南靖县城投公司（其作为原告向营造公司提起本案诉讼证实了该情形，即使转让对营造公司也无法律约束力），因此，上诉人南靖县城投公司与营造公司不存在工程造价咨询合同关系，既然不存在合同关系，也不存在合同权利义务的转移，营造公司对上诉人南靖县城投公司就不存在违约行为，上诉人南靖县城投公司依法无权要求营造公司向其赔偿合同违约损失。

三、上诉人南靖县漳龙公司和上诉人南靖县城投公司违法使用营造公司向其出具的预算审核报告，对其违法行为造成的法律后果依法应自行承担责任。本案工程项目属依法必须进行招投标的市政工程项目，南靖县审计局的审计报告也指明了本案工程项目采用“公开比选”（实际是竞争性谈判）不符合招投标法等规定，营造公司预算审核报告（含预算审核工程量清单），是出具给上诉人南靖县漳龙公司进行公开招标的招标文件使用。若进行公开招标，投标人就会根据招标文件的工程量清单编制投标文书，就会对错算、漏算的工程量进行核对纠正，正是上诉人南靖县漳龙公司和南靖县城投公司未将预算及预算审核的工程量清单用于招投标，才导致错算的工程量未通过公开招标予以纠正，其法律后果应由违法者自行承担责任。

四、上诉人南靖县城投公司主张的2169315元的损失与营造公司的预算审核价无关。营造公司预算审核的大红花三角梅种植树是4957.5株，彩叶扶桑种植树是10900株，而上诉人南靖县城投公司与南靖永源房地产开发有限公司结算的大红花三角梅种植树是8121.25株，比营造公司预算审核多出3163.75株，彩叶扶桑种植树23562.5株，比营造公司预算审核多出12662.5株，因此，上诉人南靖县城投公司主张的2169315元的损失与营造公司无关。

五、上诉人南靖县城投公司未依据本案事实及相关法律规定对南靖永源房地产开发有限公司提起诉讼，其对南靖永源房地产开发有限公司败诉的法律后果应由其自行承担责任。上诉人南靖县城投公司明知南靖县审计局的审计报告已指出，其与南靖永源房地产开发有限公司签订的涉及本案工程项目的合同因违反招投标等法律规定是无效的，且对有关苗木严重偏离市场价格存在重大误解，其在另案却未对南靖永源房地产开发有限公司提起确认合同无效或重大误解撤销之诉，在一审法院判决之后，更未依法提起上诉，其未依据本案事实及相关法律规定对南靖永源房地产开发有限公司提起诉讼，导致无法向南靖永源房地产开发有限公司催讨相应损失的法律后果依法应由其自行承担。

六、营造公司已经按照合同约定，向上诉人南靖县漳龙公司出具了招标控制价审核书，已完成了服务工作，上诉人南靖县漳龙公司要求营造公司承担因未完成服务任务免收报酬的违约责任无事实依据。

七、南靖县城投公司与营造公司不存在技术服务合同关系，其无权要求营造公司赔偿损失，因此，其一审委托鉴定所支出的鉴定费与营造公司无关。

福州市建设工程公司辩称，一、《建设工程造价咨询合同》（下称《合同》）合法有效，内容经合同双方平等协商及严格依照国家示范文本拟定，内容公平合理，对于各方当事人均有约束力。1、《合同》经双方平等协商，意思表示真实，不存在法定的“无效”情形，系合法有效的《合同》。《合同》项下的各项权利及义务，受法律保护，对各方当事人均有约束力。

2、《合同》是严格依照建设部（已撤销）、国家工商行政管理总局（已撤销）颁布的CF-2002-0212示范文本拟定内容的，其中关于福州市建设工程公司作为咨询人责任的约定，属于“第二部分建设工程造价咨询合同标准条件”文本内容之一。依照《合同》中第二部分“合同标准条件”第十四条的约定“咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿。累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额(除去税金)。”依据《建设部、国家工商行政管理总局关于印发《建设工程造价咨询合同(示范文本)》的通知》（建标[2002]197号）文的规定，该规定第三条明确示范文本中的“合同标准条件应全文引用，不得删改。”上述示范文本是国家主管部门依照职权颁发，用于指引及规范行业合同行为，显然是公平合理的，何来显失公平。该条款关于咨询人赔偿责任的计算规定，显然属于众所周知的行业标准性规定，非当事人一方的任意性规定，这从各上诉人与本案其他被上诉人订立的《建设工程造价咨询合同》的条文内容也可得到印证。

3、《合同》中约定的关于咨询人赔偿责任的约定，并非违约金的约定，而是赔偿损失的计算方式。该损失的赔付，明确了赔付前提是“单方过失”，更是直接根据国家示范合同文本约定了赔偿的限额即“累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额(除去税金)”。

4、南靖县城投公司的损失，有其自身的原因，本案福州市建设工程公司根据南靖县城投公司提供的材料，主要表现在其与案外第三方签订的BT项目合作协议书适用“固定总价加风险包干方式”，且不合理的放弃了该案的上诉权。本案福州市建设工程公司根据南靖县城投公司提交的各项材料包括招标文件、施工合同、结算书等结果进行规范服务，即使预算编制、预算审核、结算书存在错误，也并非福州市建设工程公司的单方失误。本案南靖县城投公司的损失，理应通过诉讼程序向施工单位追讨所谓的多支出的“工程款”，却不知何故放弃了上诉，显然是不合理的。此外，南靖县城投公司与案外人签订的BT项目合作协议书关于工程价款采用“固定总价加风险包干方式”的约定，也可印证上诉人对于其可能存在的错误或错漏是可预见的。然而，对于可能存在的错误及损失，南靖县城投公司本可通过合同来约束及防范，但其在订立合同时未能防范，且司法诉讼未穷尽合理手段维权。由此可见，南靖县城投公司的损失本可预防且是多种原因造成，苛求于福州市建设工程公司于法无据。

二、福州市建设工程公司已经完成委托工作，依照合同约定取得工作报酬依法有据。《合同》订立后，福州市建设工程公司依照合同约定，履行了义务并提交了《工程审核书》工作成果，取得合同约定的报酬依法有据。也正是福州市建设工程公司承担的委托工作完成了，上诉人南靖县城投公司才得以向案外人支付工程款项。以上情况为本案的基本客观事实，完全不存在上诉状中提及的“未按照合同约定完成服务工作”的情形。此外，上诉人南靖县城投公司认为，应按造价金额的费率计收报酬，显然也是缺乏依据，因《合同》第三部分第二十四条约定服务酬金系9万元人民币总价包干。

三、原审无遗漏的事实，对于上诉人南靖县城投公司主张的关于“收回多支出的工程款”的诉讼情况已有所回应及记载。

四、鉴定费系上诉人的举证费用，理应由其自行承担。《诉讼费用交纳办法》第十二条明确规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”依照该规定，上诉人原审提起的鉴定产生的费用应由其自行承担。

综上所述，福州市建设工程公司认为原审事实清楚，适用法律正确，应维持原判并驳回上诉人的上诉请求。

南靖县漳龙公司、南靖县城投公司向一审法院起诉请求：1.判令众亿公司、营造公司、福州市建设工程公司共同赔偿南靖县城投公司多支出的工程款（即大红花三角梅与彩叶扶桑按市场行情价多支出部分的款项）2048167元；2.本案诉讼费由众亿公司、营造公司、福州市建设工程公司承担。后变更诉讼请求为：1.判令众亿公司、营造公司、福州市建设工程公司共同赔偿南靖县城投公司多支出的工程款2169315元；2.判令众亿公司退还南靖县漳龙公司预算编制费68166元，营造公司退还南靖县漳龙公司预算审核费54532元，福州市建设工程公司退还南靖县城投公司结算审核费63000元。

一审法院认定事实如下，南靖县漳龙公司是国有独资公司，南靖县城投公司系国有独资公司全资子公司。南靖县火车站站前广场及管理用房工程原由南靖县漳龙公司负责项目实施。2011年9月19日，南靖县漳龙公司分别与众亿公司、营造公司签订《建设工程造价咨询合同》、闽营造咨询[2011]漳第011号《建设工程造价咨询合同》，委托众亿公司对南靖县火车站站前广场及管理用房工程预算编制，咨询业务自2011年9月20日开始实施到2011年9月26日终结；《建设工程造价咨询合同》第三部分建设工程造价咨询合同专用条件第五条约定，咨询人在其责任期内如果失职，同意按以下办法承担因单方责任而造成的经济损失，赔偿金＝直接损失×酬金比率－（扣除税金）；第六条约定委托人同意按以下的计算方法支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金：闽价[2002]房457号文件规定的收费标准计取，工程预算审核总价的2.5‰。委托营造公司对南靖县火车站广场配套设施工程进行预算审核，咨询业务自2011年9月27日开始实施到2011年10月3日终结；闽营造咨询[2011]漳第011号《建设工程造价咨询合同》第三部分建设工程造价咨询合同专用条件第十四条约定，咨询人在其责任期内如果失职，同意按以下办法承担因单方责任而造成的经济损失，赔偿金＝直接损失×酬金比率（扣除税金）；第二十四条约定委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金：按闽价[2002]房457号的收费标准计取，由咨询人向委托人收取。后双方在南靖县火车站广场配套设施工程造价咨询补充协议约定改为按闽价[2002]房457号文件规定的收费标准的2‰计取，由咨询人向委托人收取。众亿公司经预算编制，南靖县火车站广场配套设施工程造价为27728006.24元，并出具工程预算书，南靖县漳龙公司分别于2011年11月28日及2013年2月6日共支付给众亿公司预算编制费68166元（其中税金3811.63元）。2011年10月5日，营造公司经审核，南靖县火车站广场配套设施工程招标控制价为27266481.26元，并出具招标控制价的审核材料，南靖县漳龙公司分别于2011年11月28日及2013年2月6日共支付给营造公司预算审核费54532元（其中税金3414.52元）。2011年10月12日，南靖县人民政府授权南靖县城投公司作为南靖县火车站站前广场建设项目招商人及合同签订人，并明确招标方式采用公开比选的方法确定BT投资人；若只有一家报名，则采用竞争性谈判确定中标人。南靖县城投公司于2011年10月14日发布南靖县火车站站前广场建设BT项目招商广告，2011年10月18日报名截止日仅南靖永源房地产开发有限公司一家报名。2011年10月28日，南靖县城投公司与南靖永源房地产开发有限公司签订《南靖县南靖火车站站前广场BT项目合作协议书》，将南靖县南靖火车站站前广场BT项目发包给南靖永源房地产开发有限公司承建，约定按照南靖县城投公司提供的《工程规划设计方案》及设计施工图进行建设和组织实施；BT项目建筑安装工程预算审核后造价为27266481.26元，经竞争性谈判后确认下降1%，BT项目建筑安装工程费中标价为26993816.45元，采用固定总价包干等。南靖县火车站站前广场BT项目工程于2011年11月11日开工建设，由南靖永源公司发包给福建东兴建筑工程有限公司施工，2013年6月20日通过竣工验收。该工程于2014年1月7日由福建东兴建筑工程有限公司编制完成结算，结算造价37010898元。南靖县城投公司与福州市建设工程公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托福州市建设工程公司对南靖县安置房一期工程、江滨西城市综合体江滨路防洪工程、火车站站前广场及配套建设工程竣工结算的审核；《建设工程造价咨询合同》第三部分建设工程造价咨询合同专用条件第十四条约定，咨询人在其责任期内如果失职，同意按以下办法承担因单方责任而造成的经济损失，赔偿金＝直接损失×酬金比率（扣除税金）；第二十四条约定工程结算审核费用共计90000元总价包干，其中荆南路安置房一期工程结算审核费用29700元、江滨路防洪工程结算审核费用25200元、火车站站前广场及配套工程结算审核费用35100元；委托咨询事项完成后柒天内支付70%；余款待审计部门审计通过后一次性付清；附加协议条款约定审计部门审计后结论与结算审核价误差超过3%，扣除合同价款10%，误差超过10%，扣除合同价款20%。福州市建设工程公司于2015年5月13日完成结算审核，结算审核价34641644元，其中“大红三角梅、彩叶扶桑”的结算审核造价为2739059元；2015年7月8日，南靖县城投公司按约定将工程结算审核包干费用90000元的70%支付给福州市建设工程公司结算审核费63000元。2015年7月23日至2015年12月20日，南靖县审计局对南靖县火车站站前广场BT项目竣工结算进行审计，并于2011年12月21日出具靖审报[2015]29号审计报告，审计报告载明：南靖县火车站站前广场BT项目工程预算审核两种苗木价格严重偏离市场价。1、福州市建设工程公司编制的工程结算审核书，园林绿化工程结算审核总价4063744.88元，园林绿化工程苗木单价采用“预算审核”苗木单价进行结算，其中：大红花三角梅（规格：枝长50-60cm、种植密度25株/平方米）结算审核面积219.85平方米，种植株数5496.25株，单价200元/株；彩叶扶桑（规格：高度×冠幅=60×50cm，种植密度25株/平方米）结算审核面积838.9平方米，种植株数20973株，结算审核单价38.5元/株。两种苗木建安费用2154850元，占园林绿化工程结算审核价的53.03%。2、根据漳州市风景园林学会的询价结果，大红花三角梅（规格：枝长50-60cm、种植密度25株/平方米）2011年至2012年期间采购价格为4.5元/袋（出圃价）；彩叶扶桑(规格：高度×冠幅=60×50cm，种植密度4株/平方米)2011年至2012年期间采购价格为19元/株（出圃价）；彩叶扶桑(规格：高60，冠幅20cm，种植密度25株/平方米)2011年至2012年期间采购价格为1.8元/株（出圃价）。经现场实测，大红花三角梅实际种植密度为25株/平方米，应套用4.5元/株（出圃价）；彩叶扶桑实际种植密度为25株/平方米，应套用1.8元/株（出圃价）。3、运费及税金按15%计算，大红花三角梅（25株/平方米）袋苗每株单价为5.2元；彩叶扶桑（25株/平方米）袋苗每株单价为2.1元。审计后，该项目绿化工程苗木大红花三角梅（25株/平方米）及彩叶扶桑（25株/平方米）在未计算利润的情况下，造价为82100元。若利润按30%计取，实际造价仅需106700元，中介机构出具的结算审核书中两种苗木的结算总价2154850元（扣除种植与养护费的纯苗木费用），与实际造价相差2048167元。造成损失2048167元占本项目园林绿化工程结算审核总价的50.4%。上述问题，因该BT项目合同采用固定总价包干形式，审计无法审减原预算审核造成的损失，建议业主与BT投资人本着“公平原则”协商解决。在南靖县审计局对该工程审计前，南靖县城投公司已按结算审核结论将上述款项支付给南靖永源房地产开发有限公司。

2017年11月15日，南靖县漳龙公司、南靖县城投公司提出申请，要求对涉案的“大红三角梅、彩叶扶桑”园林绿化工程的预算、预算审核、结算审核进行审计鉴定。经一审法院委托漳州承信会计师事务所有限责任公司进行鉴定，漳州承信会计师事务所有限责任公司于2017年11月28日答复，因该单位未具备工程造价预决算审核资质，无法对绿化工程造价方面进行专业审计。一审法院重新委托福建安华发展有限公司对涉案的“大红三角梅、彩叶扶桑”园林绿化工程的预算、预算审核、结算审核进行审计鉴定。福建安华发展有限公司于2018年6月8日作出闽安鉴[2018]014号《工程造价目鉴定意见书》，于2018年7月10日出具闽安鉴[2018]014号《工程造价鉴定意见书》说明函，南靖县火车站广场配套设施项目中“枝长＝50－60cm的大红花三角梅、高度×冠幅＝60×50cm的彩叶扶桑”的优惠5%后鉴定造价为569744元；优惠5%后结算审核造价2739059元比优惠5%后鉴定造价多计2169315元。

一审法院认为，1.关于南靖县漳龙公司、南靖县城投公司要求众亿公司、营造公司、福州市建设工程公司共同赔偿南靖县城投公司多支出的工程款2169315元的问题。经查，南靖县漳龙公司与众亿公司、营造公司，南靖县城投公司与福州市建设工程公司签订的《建设工程造价咨询合同》，是双方真实意思表示，合法有效，依法成立的合同对双方具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。南靖县漳龙公司与众亿公司、营造公司《建设工程造价咨询合同》已明确约定了咨询人在其责任期内如果失职，同意按以下办法承担因单方责任而造成的经济损失：赔偿金=直接经济损失×酬金比率-（扣除税金）。南靖县城投公司与福州市建设工程公司签订的《建设工程造价咨询合同》的附加协议条款约定审计部门审计后结论与结算审核价误差超过3%，扣除合同价款10%，误差超过10%，扣除合同价款20%。因双方在合同中已明确约定了赔偿金的计算方式，故南靖县漳龙公司、南靖县城投公司要求众亿公司、营造公司、福州市建设工程公司共同赔偿南靖县城投公司多支出的工程款2169315元的意见，与合同约定不符，因缺乏事实和法律依据，不予支持。

2.南靖县漳龙公司要求众亿公司退还预算编制费68166元、营造公司退还预算审核费54532元；南靖县城投公司要求福州市建设工程公司退还结算审核费63000元的问题。经查，经鉴定机构福建安华发展有限公司鉴定，涉案的“大红花三角梅、彩叶扶桑”的优惠5%后鉴定造价目为569744元；优惠5%后结算审核造价2739059元比优惠5%后鉴定造价多计2169315元。南靖县城投公司已将工程款支付给建设单位南靖永源房地产开发有限公司。南靖县漳龙公司要求众亿公司、营造公司退还预算编制费、预算审核费；南靖县城投公司要求福州市建设工程公司退还结算审核费，理由不能成立，但可根据双方签订合同计算赔偿金，根据南靖县漳龙公司与众亿公司签订《建设工程造价咨询合同》的约定，众亿公司应支付的赔偿金=直接经济损失×酬金比率-（扣除税金），双方约定的酬金比率为2.5‰，南靖县漳龙公司已支付预算编制费68166元的税金3811.63元，故众亿公司应支付的赔偿金为2169315×2.5‰－3811.63＝1611.66元；根据南靖县漳龙公司与营造公司签订的《建设工程造价咨询合同》约定，营造公司应支付的赔偿金=直接经济损失×酬金比率（扣除税金），双方约定的酬金比率为2‰，南靖县漳龙公司已支付预算编费54532元的税金3414.52元，故营造公司应支付的为赔偿金为2169315×2‰－3414.52＝924.11元；南靖县城投公司与福州市建设工程公司签订的《建设工程造价咨询合同》的附加协议条款约定审计部门审计后结论与结算审核价误差超过3%，扣除合同价款10%，误差超过10%，扣除合同价款20%。福州市建设工程公司对南靖县火车站站前广场及配套工程的结算审核价34641644元，经南靖县审计局审计，审定金额32763022元，审计结论与结算审核误差为5.42%，按《建设工程造价咨询合同》约定，审计部门审计后结论与结算审核误差超过3%，应扣除合同价款10%，火车站站前广场及配套工程结算审核费用是35100元，应扣除3510元。南靖县城投公司只支付福州市建设工程公司结算审核费用90000元的70%即63000元，其中24570元是支付火车站站前广场及配套工程结算审核费用，尚有火车站站前广场及配套工程结算审核费用10530元未支付，应扣除的3510元可从未付款中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款规定，判决：一、驳回南靖县漳龙铁路投资开发有限公司、南靖县城市建设投资开发有限公司要求福建众亿工程项目管理有限公司、福建省营造项目管理有限公司、福州市建设工程管理有限公司共同赔偿南靖县城投公司多支出的工程款2169315元的诉讼请求。二、福建众亿工程项目管理有限公司应支付给南靖县漳龙铁路投资开发有限公司赔偿金1611.66元；福建省营造项目管理有限公司支付给南靖县漳龙铁路投资开发有限公司赔偿金924.11元；款项均于判决生效之日起十日内付清。三、驳回南靖县漳龙铁路投资开发有限公司、南靖县城市建设投资开发有限公司的其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25640元，由南靖县漳龙铁路投资开发有限公司、南靖县城市建设投资开发有限公司负担25613元，福建众亿工程项目管理有限公司负担18元，福建省营造项目管理有限公司负担10元。

本院二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。

本案的争议焦点是：一、违约赔偿限额条款是否有效？上诉人申请行使变更请求权能否支持？损失赔偿条款约定的赔偿金额能否申请调高至上诉人认为的损失金额，调整理由能否成立。二、南靖县漳龙公司、南靖县城投公司要求众亿公司、营造公司、福州市建设工程公司共同赔偿南靖县城投公司多支出的工程款2169315元能否成立？三、南靖县漳龙公司要求众亿公司退还预算编制费68166元、营造公司退还预算审核费54532元；南靖县城投公司要求福州市建设工程公司退还结算审核费63000元能否成立？四、原审是否遗漏认定鉴定费承担主体的问题。对此，本院分析认定如下：

一、关于违约赔偿限额条款是否有效？上诉人申请对违约赔偿限额条款行使变更请求权能否支持？损失赔偿条款约定的赔偿金额能否申请调高至上诉人认为的损失金额，调整理由能否成立的问题

本院认为，案涉的三份《建设工程造价咨询合同》均在“建设工程造价咨询合同标准条件”第十四条约定了“咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿，累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）。”并在第三部“建设工程造价咨询合同专用条件”第五条或第十四条约定“咨询人在其责任期内如果失职，同意按以下办法承担因单方责任而造成的经济损失。赔偿金＝直接经济损失*酬金比率（扣除税金）。”上述条款均采用原建设部、国家工商行政管理总局印发的《建设工程造价咨询合同（示范文本）》（GF-2002-0212）。该《示范文本》自二00二年十月一日起施行，至住房城乡建设部、工商总局于2015年10月1日制定并下发《建设工程造价咨询合同（示范文本）》（GF-2015-0212）之日被废止。因南靖县漳龙公司与众亿公司、营造公司的《建设工程造价咨询合同》均订立于2011年，南靖县城投公司与福州市建设工程公司的《建设工程造价咨询合同》订立于2013年，当事人采用国家主管部门印发的示范文本（GF-2002-0212）是符合当时行业规范的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。上述两个条款在性质上应属于当事人对因违约产生的损失赔偿额的计算方法的约定。亦属于责任限额条款而非免责条款。两上诉人以违反《中华人民共和国合同法》第五十三条存在重大过失为由，主张讼争的专用条件有关赔偿金的计算条款无效的理由，因依据不足，本院不予采纳。两上诉人提出要求适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款对本案的损失赔偿额进行调整，系对合同条款性质理解的错误，进而导致适用法律错误，本院对其提出的“依法有权要求将赔偿金调整至实际损失2169315元的相同金额”的主张，不予采纳。讼争三份《建设工程造价咨询合同》已经合同当事人盖章签字，是当事人真实意思表示。两上诉人主张按照《中华人民共和国合同法》五十四条行使变更权的理由，因两上诉人未能举证证明其在订立上述合同时存在显失公平的情形，其主张适用上述法律没有依据，本院不予支持。一审法院关于合同有效的认定并无不当，可以维持。

二、关于南靖县漳龙公司、南靖县城投公司要求众亿公司、营造公司、福州市建设工程公司共同赔偿南靖县城投公司多支出的工程款2169315元能否成立的问题

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条的规定，本案讼争的三份《建设工程造价咨询合同》属于技术咨询合同。技术咨询合同是由具备专业知识或相关资质的人员作为受托人运用自身的科学技术知识和技术手段，对委托人提出的特定项目进行可行性论证、分析评价等活动的合同，受托人以其咨询意见为委托人的科学决策提供重要参考。受托人在造价咨询中的失职行为，在该造价咨询意见转化为当事人决策依据后，与当事人的损失具有一定的因果关系，但是实际损失达到何种程度，却受到委托人的决策参考程度及后续行为影响。本案中，三被上诉人是否应共同赔偿南靖县城投公司多支出的工程款2169315元的问题，应从以下几个方面进行分析：

（一）对于本案三被上诉人是否存在失职行为。本院认为，从一审依法委托福建安华发展有限公司作出的鉴定意见可以看出，三被上诉人在提供造价咨询意见时，对讼争两种苗木的单价做出几乎一致的认定，且该单价与依法鉴定得出的正常价格存在显著偏离。对于偏离原因，营造公司陈述，“预算的时候对单价重复计算了三倍，我方在审核的时候没有发现单价上计算方式的错误。苗木部分预算审核对预算价没有调整。”福州市建设工程公司陈述“因为预算和审核预算对单价都确定了，业主也没有异议。所以我方是参照预算价和审核价”。因此，三被上诉人在提供造价咨询意见时，对讼争两种苗木多处计算上存在未尽审慎义务而产生的失职行为，两上诉人也正是依据造价咨询意见作出决策并最终产生多支出工程价款的后果。

（二）三被上诉人的失职行为与依法鉴定得出差额2169315元之间是否具有关联性

本院认为，虽然案涉苗木经一审法院依法委托鉴定机构得出“讼争两种苗木优惠5%后结算审核造价2739059元比优惠5%后鉴定造价多计2169315元”的意见，但该鉴定意见并非对两被上诉人实际损失的鉴定，该最终差额2169315元并不能等同于两上诉人的实际损失，理由如下：

首先，案涉工程经众亿公司预算编制得出南靖县火车站广场配套设施工程造价为27728006.24元。经营造公司审核，讼争工程招标控制价为27266481.26元。涉案工程后来采用公开比选的方法来确认投资人，并因仅有一家报名而采用竞争性谈判，最终经竞争性谈判后确认下降1%，BT项目建筑安装工程费中标价最终确定为26993816.45元，与两家公司提供的咨询造价在整体上存在差额。

其次，案涉BT项目合同约定采用固定总价包干等方式。因此，即使按照固定总价包干，众亿公司和营造公司因失职所计入固定总价的讼争两种苗木的工程款，依鉴定意见应为1606561元，而非2739059元。且根据已生效的（2017）闽0627民初第2085号民事判决书，该BT项还约定“合同价款中包括的风险范围：1.因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价的不准确。……”因此，亦不能得出最终差额为2169315元的结论。

再次，案涉工程竣工后，于2014年1月7日由福建东兴建筑工程有限公司编制完成结算，结算造价37010898元。福州市建设工程公司于2015年5月13日完成结算审核，结算审核价34641644元。因该BT项目合同采用固定总价包干形式，审计部门无法审减原预算审核造成的损失，建议业主与BT投资人本着“公平原则”协商解决。在南靖县审计局对该工程审计前，南靖县城投公司已按结算审核结论将上述款项支付给南靖永源房地产开发有限公司。南靖县城投公司遂在另案2017闽06**民初2085号案件中，对南靖永源房地产开发有限公司提起诉讼，要求返还多支付的工程款，但该诉求被法院驳回。

综合以上分析，三被上诉人的失职行为对南靖县城投公司多支出工程价款具有较强的关联性，但如前述分析，鉴于技术咨询合同的特性，本案损失结果的产生是三被上诉人提供造价咨询意见与两被上诉人的决策和后续行为环环相扣，相互作用的结果，两上诉人主张本案因三被上诉人的造价咨询失误直接导致的损失额已达到2169315元的理由，因依据不足，本院不予采信。

（三）本案的损失赔偿责任应如何认定

本院认为，因三份《建设工程造价咨询合同》已对三被上诉人工作失职所产生的损害赔偿责任分别约定了两款赔偿限额条款，且三被上诉人的失职行为对南靖县城投公司多支出工程价款并因此产生的经济损失具有较强的关联性，但如前所述，鉴定出的差额2169315元不能等同于两被上诉人的直接经济损失。从公平角度出发，本院认为，鉴于三被上诉人在案涉工程两种讼争苗木多处工程价款的计算上存在失误，应适用三份《建设工程造价咨询合同》第二部分“建设工程造价咨询合同标准条件”约定的“咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿，累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）。”的赔偿款计算方法。根据上述条款的约定，三被上诉人应分别支付的赔偿金可做如下认定：因南靖县漳龙公司已支付众亿公司预算编制费68166元，扣除税金3811.63元，众亿公司应支付的赔偿金为64354.37元；因南靖县漳龙公司已支付营造公司预算编费54532元扣除税金3414.52元，营造公司应支付的赔偿金为51117.48元；因南靖县城投公司和福州市建设工程公司确认讼争工程的咨询酬金为35100元，税金为3%，相应的赔偿金为34047元。因南靖县城投公司只支付福州市建设工程公司结算审核费用的70%，在案涉工程项下的结算审核费用尚余10530未支付，抵扣后，福州市建设工程公司应支付的赔偿金为23517元。综上所述，南靖县漳龙公司、南靖县城投公司要求众亿公司、营造公司、福州市建设工程公司应依据相应的合同约定，分别支付相应的赔偿金，两上诉人关于损失赔偿诉求的合理部分，本院予以支持，超出合同约定范围的赔偿主张因依据不足且与双方约定不符，本院不予支持。案涉造价预算及招标控制价的造价咨询虽由南靖县漳龙公司委托，但因讼争工程为市政公共工程，所出具的咨询意见最终也均成为南靖县城投公司作为发包方的决策依据，营造公司提出基于合同相对性其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。

三、关于南靖县漳龙公司要求众亿公司退还预算编制费68166元、营造公司退还预算审核费54532元；南靖县城投公司要求福州市建设工程公司退还结算审核费63000元能否成立的问题

本院认为，如前所述，《建设工程造价咨询合同》在合同性质上属于技术咨询合同而非技术服务合同，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。因此，两上诉人依据《合同法》第三百六十二条第二款关于技术服务合同违约责任的规定要求三被上诉人应退还咨询报酬的主张，属于适用法律错误。技术咨询合同的受托人应以自身的科学技术知识和专业水平，审慎为受托人提供客观公正的咨询意见是蕴含在此类造价咨询合同中受托人应尽的基本义务，因三被上诉人的失职行为导致其所提供的讼争苗木咨询造价与经依法鉴定得出的价格存在显著偏离，而存在部分违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第三百五十九条第二款“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任”的规定，三被上诉人应承担减收报酬的违约责任。两上诉人关于三被上诉人至少应退还超出部分的咨询服务费的主张，符合法律规定，本院予以采纳。因众亿公司和营造公司做出的上述两种苗木的预算造价和预算审核造价均为1606551元，而鉴定意见关于讼争苗木的鉴定造价为569744元。对超出部分即1606551-569744＝1036807元，两家咨询公司应予退还相应的咨询费，即众亿公司应退还报酬金额1036807元*2.5‰＝2592元。营造公司应退还报酬金额为1036807元*2‰＝2074元。对福州市建设工程公司应退还的咨询费，因其与南靖县城投公司签订的《建设工程造价咨询合同》已附加协议条款约定，“审计部门审计后结论与结算审核价误差超过3%，扣除合同价款10%，误差超过10%，扣除合同价款20%”。因此，对于减收酬金的金额可以依照当事人的约定进行计算，根据福建安华发展有限公司出具的闽安鉴[2018]014号《工程造价鉴定意见书》说明函，优惠5%后结算审核造价2739059元比优惠5%后鉴定造价多计2169315元，该部分虽为审计无法核减的部分，但仍属福州市建设工程公司的误差范围。同时，福州市建设工程公司出具的结算审核价34641644元，经南靖县审计局审计，在结算审核基础上核减金额为1843793元。两项误差金额2169315元+1843793元=4013108元，误差率为11.58%，依约应扣除合同价款20%，案涉工程结算审核费用为35100元，福州市建设工程公司应退还的咨询费为7020元。

四、关于原审是否遗漏认定鉴定费承担主体的问题。

本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条关于“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定仅解决鉴定费由谁预交的问题，而鉴定费应根据《诉讼费用交纳办法》第二十九规定的诉讼费由败诉方负担并结合过错责任进行分配，一审法院依两上诉人的申请委托福建安华发展有限公司对涉案的“大红三角梅、彩叶扶桑”园林绿化工程的预算、预算审核、结算审核进行审计鉴定，鉴定意见显示，三被上诉人在讼争两种苗木造价在单价等方面咨询意见与鉴定意见存在显著偏离，本院也依法判决三被上诉人承担相应的法律责任。因此，从公平角度出发，综合全案分析，两上诉人预交的鉴定费用9217元应由三被上诉人进行分担。

综上所述，南靖县漳龙公司、南靖县城投公司的上诉请求，本院依法对其合理合法部分予以支持，其他上诉请求因依据不足，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实和适用法律均存在不当之处，应予更正。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百一十四条、第三百五十六条、第三百五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，判决如下：

一、撤销福建省南靖县人民法院（2017）闽0627民初2238号民事判决；

二、福建众亿工程项目管理有限公司应向南靖县漳龙铁路投资开发有限公司支付赔偿金64354.37元；福建省营造项目管理有限公司应向南靖县漳龙铁路投资开发有限公司支付赔偿金51117.48元；福州市建设工程管理有限公司应向南靖县漳龙铁路投资开发有限公司支付赔偿金23517元，上述款项均限于本判决生效之日起十日内付清。

三、福建众亿工程项目管理有限公司应退还南靖县漳龙铁路投资开发有限公司咨询酬金2592元；福建省营造项目管理有限公司应退还南靖县漳龙铁路投资开发有限公司咨询酬金2074元；福州市建设工程管理有限公司应退还南靖县漳龙铁路投资开发有限公司咨询酬金7020元，上述款项均限于本判决生效之日起十日内付清。

四、驳回南靖县漳龙铁路投资开发有限公司、南靖县城市建设投资开发有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费25640元，由南靖县漳龙铁路投资开发有限公司、南靖县城市建设投资开发有限公司负担22210元，由福建众亿工程项目管理有限公司负担1474元，由福建省营造项目管理有限公司负担1129元，由福州市建设工程管理有限公司负担827元。鉴定费9217元由福建众亿工程项目管理有限公司、福建省营造项目管理有限公司、福州市建设工程管理有限公司各负担3072.33元；二审案件受理费24155元由南靖县漳龙铁路投资开发有限公司、南靖县城市建设投资开发有限公司负担20725元，由福建众亿工程项目管理有限公司负担1474元，由福建省营造项目管理有限公司负担1129元，由福州市建设工程管理有限公司负担827元。

本判决为终审判决。

审判长　　林良志

审判员　　***

审判员　　郭兰君

二〇一九年三月十二日

书记员　　曾晓宇