某某与江苏江工电气制造有限公司（原泰州江工电器制造有限公司）定作合同纠纷二审民事判决书

*苏省泰州市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏12民终447号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年4月21日生，汉族，住泰州市海陵区。

委托诉讼代理人：***，男，1969年1月17日生，汉族，住泰州市姜堰区。

被上诉人（原审原告）：*苏*工电气制造有限公司（原泰州*工电器制造有限公司），统一社会信用代码9132120466083537X3。住所地：泰州市姜堰区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，***恒律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人*苏*工电气制造有限公司（以下简称*工公司）定作合同纠纷一案，不服*苏省泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204民初4553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销*苏省泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204民初4553号民事判决，发回重审。二、*工公司承担本案上诉费用。事实和理由：1.***只收到*工公司210万元的货物且已支付完毕，*工公司未提交交付货物的证据，应承担举证不能的法律后果；2.证人**所作证词不实。***作为录音证据的涉及者未到庭作证，且一直参与庭审旁听，该视听资料不应作为认定事实的依据。

被上诉人*工公司二审答辩称：1.*工公司交付的货物金额为291万元。***在支付万210万货款后，*工公司工作人员***多次向其追索剩余的货款，***在多次的通话录音中均未否认，只是提出应当扣除相关税点。如果按***所称双方实际交付仅为210万元，则扣除税点后*工公司反而是欠***的款项，双方在通话中***理应否认欠款；2.之所以相关货物的交付手续没有保管好，是由于当时*工公司的经办人员***与***私交甚好，双方在交易过程中，由***电话通知发货也没有严格履行相关程序；3.*工公司一审提交的视听资料，不属于证人证言，无须***出庭作证，该视听资料不应作为认定事实的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

*工公司一审诉讼请求：1.***支付*工公司货款820000元及利息（其中674500元自2014年10月1日起、145500元自2016年2月5日起，均按同期银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）。审理中，*工公司撤回关于利息的诉讼请求。

一审法院认定事实：2013年1月2日，*工公司（出卖人）与***（买受人）签订工业品买卖合同一份，约定：产品名称高低压配电柜附清单，总金额2910000元（开票价）；交货方式为买受人自提；（费用）负担为买受人承担；结算方式及期限为预付款30%，合同生效，货到现场付30%，安装结束付35%，余款5%，2年内付清；等。2013年1月28日***向*工公司支付货款80万元，同年9月11日向*工公司支付货款100万元，2014年9月30日向*工公司支付货款30万元，合计210万元。

一审审理中，*工公司申请证人**出庭作证，证人**陈述：其于2013年春节后至*工公司处工作，参与了案涉货物的生产，货物全部装车，是否发给***不清楚，运费是***给的，有几次坐在****上，***打电话向***要过钱，具体要多少钱不清楚。

一审争议焦点是：1.*工公司、***实际履行的买卖合同金额；2.*工公司起诉是否超过诉讼时效。

一审法院认为：1.从*工公司、***签订的工业品买卖合同看，双方约定的货款金额为291万元。合同履行过程中，*工公司虽未能提供相应交付货物的直接证据，但*工公司提供了数次***与***的通话录音，从录音内容看，***代表*工公司向***追要款项，并明确为82万元，***未予以否认，更未就合同是否完全履行提出异议，结合**陈述的案涉货物全部装车及***已支付210万元等证据综合认定，案涉合同已完全履行，货款尚余81万元。***虽对*工公司提供的录音真实性有异议，但经法院释明又不申请鉴定，故对其真实性予以确认。***认为未经其许可进行录音，证据不具有合法性。因*工公司采取录音的方式取得证据并未违反法律禁止性规定，亦未违反社会公共利益、社会公德或侵害他人合法权益，故该证据具有合法性。***未能提交相反证据推翻*工公司所举录音证据，故该录音应作为定案的证据加以使用。*工公司在2014年8月28日录音中谈及款项为不到100万元，在2014年9月30日***支付30万元后，其于2016年2月5日录音中又主张82万元，*工公司对此解释为2014年8月28日主张款项时余款5%尚未到期，2016年2月5日主张时余款5%已到期。*工公司的解释有合同依据，故予以采信。关于*工公司主张的82万元，*工公司陈述系为81万元货款和代***垫付的运费1万元，因合同约定买受人自提和承担费用，证人**也证实运费是***给的，且*工公司对该10000元运费主张没有其他证据加以证明，故对*工公司主张的该10000元运费，依法不予支持。

2.诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。本案约定余款在2015年1月2日前付清，*工公司于2014年8月28日、2016年2月5日、2017年1月26日、3月2日、6月15日、7月5日等多次通过电话追要款项，行使权利，并未超出法律规定的诉讼时效，故对***辩称*工公司起诉超出诉讼时效的理由，依法不予采信。

综上，一审法院认为，*工公司、***于2013年1月2日签订的工业品买卖合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。合同履行中，*工公司向***交付货物，***尚欠*工公司货款81万元未能支付，应负继续支付之责。*工公司要求***支付货款81万元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。***要求*工公司开具发票，审理中*工公司向***开具了291万元的增值税发票并要求向***交付，***以货款总额存在争议为由未予接受，且双方均同意本案生效后自行交付，故对***辩称中提出的发票事宜不作处理。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，判决：1.***于本判决生效后十日内支付*工公司货款81万元；2.驳回*工公司其余诉讼请求。一审案件受理费12000元，由*工公司负担146元，***负担11854元。

二审期间，*工公司申请证人钱某扣作证。钱某扣出庭陈述，其系鑫达货运公司的经营者，受*工公司***的委托将配电柜组等货物运送到新疆喀什。钱某扣委派驾驶员蒋中华、姜伟配载两辆大货车将相关货物运送到目的地，并收取了委托人一定的运费（具体金额已经记不清了）。钱某扣向法庭提交了三份一样的《装箱单》，其中两份装箱单为送货人蒋中华、姜伟分别签字，一份为艾姓收货人签字。

*工公司另提交三份书证：

1.***于2013年2月20日签字确认并交付给*工公司的电力设施的图纸。图纸载明设计单位为上海浦东建设设计研究院有限公司，建设单位为喀什月星上海城发展有限公司，工程名称是喀什月星上海城一期（酒店）。证明该图纸与*工公司与***之间签订的买卖合同中约定的“按买受人提供的图纸生产”相印证。同时证明，庭审中***作出的“案涉设备系通用产品，可任意出售给多名用户”的陈述是虚假的；

2.姓名为蒋中华的机动车驾驶证复印件以及车牌为豫Ｐ××的重型半挂牵引车行驶证复印件。证明*工公司当时通过物流将***定制的成套设备运输至新疆喀什时，蒋中华为其中之一驾驶员；

3.《服务情况反馈单》一份，由新疆喀什月星上海城酒店的工作人员***签字确认*工公司已安排人员到现场解决了设备的基础问题，证明*工公司合同履行的情况。

经质证，***对证人证言及证人提交的装箱单有异议，认为与其无关；对图纸中本人签字的真实性无异议，但认为该图未加盖设计单位的印章，应为无效；对《情况反馈单》及机动车驾驶证、行驶证复印件，认为与本案无关。本院认为，电力施工图纸有***亲笔签署的“按此图生产”字样，其真实性本院予以确认，应作为本案认定事实的依据，是否有效与设计单位是否盖章无涉。至于钱某扣的证言及其提交的《装箱单》，尽管***认为与其无关，但并不能否认其真实性，且《装箱单》所载明的货物与*工公司与***签订的合同附件《设备配置表》中的货物能一一对应，故对于钱某扣的证言、《装箱单》、《情况反馈单》及机动车驾驶证、行驶证复印件等证据可以作为本案认定事实的依据。

本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明，*工公司与***签订合同后，委托物流将案涉设备运送至“月星上海城一期酒店”住所地新疆喀什。

本案争议焦点：1.双方之间合同履行的实际金额是多少；2.***是否尚欠价款。对此本院认为：

一、从双方合同签订和履行的情况看，*工公司定作的价款为2910000元。

1.从合同签订的情况看。2013年1月2日，*工公司与***签订的合同明确案涉价款金额为2910000元，合同第二条约定“主要技术参数标准见附后报价清单”，而附后的报价清单总价款为2927326.20元，两者金额相当。合同第九条关于结算方式双方约定，预付款为总价款的30%。而总价款的30%为80余万元，这与2013年1月28日***向*工公司支付价款80万元是对应的。故***辩称合同的总价款为210万元与事实不符。

2.从合同履行的情况看，双方各自陈述完全不同。***陈述，案涉标的物价值210万元，均为通用设备，签订合同之前***就已经与他人洽谈好了业务，然后汇总成案涉合同清单。***按合同约定到*工公司自行提货，并通过物流分别配送至上海还有全国其它各地又卖给了其他客户，具体送货到哪、卖给谁属于商业秘密，拒绝向法庭陈述。*工公司陈述，虽然合同约定的是***自提，但因*工公司经办人与其私交甚好，在***电话要求下，*工公司自找车辆配载送货至新疆喀什地区，并两次派员安装调试。

本院认为，*工公司与***签订合同的标的物为高低压配电柜，另约定按***提供的图纸进行验收。后***提交上海浦东建设设计研究院有限公司设计的设备图纸交由*工公司定作，图纸载明建设单位为喀什月星上海城发展有限公司，工程名称为喀什月星上海城一期（酒店），这与合同附件载明的招标单位为月星上海城一期（酒店），工程项目为变电所等内容相符。作为合同约定的高低压配电柜应为定作设备且为成套电力设备，***陈述该设备系通用设备，提货后再转卖与他人不符合交易习惯，相关细节更是不符合常理。反观*工公司，其提交的合同、图纸、证人证言、驾驶员机动车驾驶证、行驶证复印件、装箱单、服务情况反馈单等系列证据形成了证据链，尤其装箱单中所载明的货物除增加了部分易损件外，与合同附件《设备配置表》中的货物能一一对应，而《设备配置表》货物总价约定为2927326.2元。故能够认定*工公司定作的价款为2910000元。

二、关于***是否尚欠*工公司价款的问题。

本院认为，如前所述，*工公司与***之间合同标的物价款为291万元，*工公司工作人员***之后多次向***追索剩余的价款，***均未否认，只是提出应当扣除相关税点。如果按***所称双方实际交付仅为210万元，则扣除合同约定的税点后*工公司反而是欠***的款项，双方在通话中***理应否认欠款。对于法庭的质疑，***陈述因为在开车，听不清楚，所以没有作出否定的回答。***的陈述与生活经验以及常理不符，本院难以采信。而案涉视听资料属于民诉法证据中的一种，无需当事人到庭作证，***上诉要求当事人出庭作证的理由无法律依据。在其没有证据证明案涉视听资料的取得违反法律禁止性规定，或违反社会公共利益、社会公德或侵害他人合法权益的情况下，应作为本案认定事实的依据。依本院认定的事实及当事人的自认，双方合同标的为291万元，***已经给付210万元，尚欠*工公司价款81万元。

综上，上诉人***陈述的事实有违正常交易习惯和日常生活经验，其上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12000元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员钱晖

审判员***

二〇一八年五月十一日

书记员张翔