西安真爱联合置业有限公司、陕西中兴国防工业工程咨询有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

民 事 判 决 书 （2021）陕01民终24579号 上诉人（原审原告）：陕西中兴国防工业工程咨询有限公司，住所地西安市未央区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司副董事长，住该公司。 委托诉讼代理人：**，陕西志辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安真爱联合置业有限公司，东侧、XX城XX路北侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西***师事务所律师。 上诉人陕西中兴国防工业工程咨询有限公司（以下简称：中兴公司）因与被上诉人西安真爱联合置业有限公司（以下简称：真爱公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初13122号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由真爱公司承担。事实和理由：一、一审判决关于监理费的事实认定错误。1、《建设工程委托监理合同书》（以下简称：《监理合同》）就监理费约定了两种情形，一种是合同期内（36个月监理期）的固定总价170万元，另一种是合同期外(超过36个月的延期费)按合同监理费的总额月均值计取，虽然《监理合同》对于其实际监理24.35个月所产生的监理费计算方式没有明确约定，但造成其开展监理工作的时间未完全符合合同约定的原因是，真爱公司在未解除与其签订的《监理合同》的情况下更换了监理单位，导致其无法继续履行合同，故其参照《监理合同》关于月延期服务费的约定计算24.35个月的监理费公平合理。2、《监理合同》约定的土方开挖完成、地基基础施工开始、工程竣工验收合格等内容是对真爱公司支付监理费设置的一种约定，并不是就实际的监理费进行约定，其监理报酬是按期限计算的。二、一审判决认定其提交的证据不足以证明其开展监理工作产生的实际监理费与事实不符。《监理合同》约定有36个月170万元的固定总价，月延期服务费明确记取为47222元，不需要其提供证据证明，其已经提交了提供监理服务的期间证据，完全可以据此计算监理费。三、一审法院审理程序不当。一审法院对《监理合同》的解除问题未向当事人进行释明，对《监理合同》未作处理。综上，请求二审法院支持其上诉请求。 真爱公司辩称，一、《监理合同》明确约定延期服务费为超过合同工期外的服务费用，并非工期内的服务费用。一审判决认为中兴公司要求参照延期服务费条款计算监理费的事实及法律依据不足，裁判正确，应予维持。二、中兴公司在停工期间未提供监理服务，且无证据证明其开展监理工作产生的监理费用，一审判决认定中兴公司提供的证据不足以证明其开展监理工作产生的实际监理费，查明事实正确，裁判正确，应予维持。三、中兴公司并未提供24.35个月的监理服务，其主张按照固定监理费170万元，工期36个月的标准折算监理费没有合同依据，不应予以支持。四、中兴公司在一审中并未对合同是否继续履行或终止履行提出诉请，一审法院根据中兴公司的诉讼请求进行裁判程序不存在问题。综上，请求二审法院驳回中兴公司的上诉请求。 中兴公司向一审法院起诉请求：1、真爱公司支付其监理酬金1099861.11元及违约赔偿金85000元；2、真爱公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年5月8日，中兴公司（乙方、监理单位）与真爱公司（甲方、委托单位）签订《监理合同》（编号：2017-LHZY-001），约定甲、乙双方就西安真爱健康**活城项目工程监理事项协商一致，委托人委托监理人监理的工程名称为西安真爱健康**活城项目，位于西安市经开区XX城XX路与民经一路东北角，工程规模约为136773.68平方米，工程概算造价投资额为80669.68万元，工期约36个月（其中不含冬防期及项目因其他原因中止施工的时间，中止时间以收到甲方中止监理和进场监理的通知日期为主，施工中止期间，乙方可根据现场实际情况安排本职工作，积极配合甲方办理相关手续和政府相关部门要求的本项目监理应承担的各项工作）；双方约定监理总费用为人民币170万元，固定总价只限合同工期且含超过合同期三个月的监理期内；监理服务费支付方式：（1）土方开挖完成后，地基基础施工前甲方支付乙方监理费用5万元；（2）乙方从地基基础施工开始，监理期每满三个月依照委托人的相关规定报送监理付款申请表，甲方依据附件二《监理工程质量考核标准》进行考核，考核合格的支付进度款，进度付款金额为10万元/三个月，考核不合格的乙方对不合格项进行整改，整改合格后甲方再予以支付进度款；工程竣工验收合格、竣工图纸审查及备案完毕、竣工资料完备并已移交档案馆备案，工程审计结束后，甲方支付乙方监理费至总额的95%，即本次支付365000元，留合同总额的5%即85000元作为质量保证金，质保期为两年；超过约定监理期限的监理服务双方签订补充协议：月延期服务费按合同监理费总额的月均值计取。即：170万元/36个月=47222元/月。当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿，变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效；因违反或终止合同而引起的对对方损失和损害的赔偿，双方应当协商解决，如未能达成一致，可向人民法院起诉。合同签订后，中兴公司于2018年5月15日正式进场，于2020年5月25日退场。真爱公司向原告中兴公司支付5万元监理费用。中兴公司称，其退场时涉案项目土方开挖已经完成，地基基础尚未施工。真爱公司称，中兴公司退场时，涉案工程土方开挖尚未完成。中兴公司向法庭提交其于2021年3月2日拍摄的西安真爱健康**活城项目施工标牌、建设工地扬尘污染防治包抓管理标牌，该标牌显示监理单位为陕西省工程监理有限责任公司，真爱公司认可其于2021年更换涉案项目的监理单位，但称其多次要求中兴公司进场履行合同，中兴公司不予配合。中兴公司对真爱公司的上述陈述予以否认，认为真爱公司在合同尚未解除的情况下，擅自更换监理单位，以行为明确表示不愿继续履行合同，应属违约，真爱公司应当按照总合同款5%支付违约金。另查，中兴公司派驻现场的监理人员**没有监理从业资格。 一审法院认为，中兴公司与真爱公司签订的《监理合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照约定全面履行各自义务。合同签订后，中兴公司依约开展监理工作，于2020年5月25日退场时，涉案工程土方开挖基本完成，地基基础尚未施工，真爱公司向中兴公司支付5万元监理费。复工后，真爱公司在合同尚未解除的情况下，擅自更换监理单位，致使合同目的无法实现，真爱公司的上述行为已然构成违约，应当承担违约责任。现中兴公司要求真爱公司按照合同总价款5%的标准支付违约金的诉讼请求，与其损失相适应，一审法院予以支持，经计算，违约金为85000元（170万元×5%）。监理费部分，中兴公司开展监理工作至涉案项目地基基础施工前，合同虽约定：“超过约定监理期限的监理服务双方签订补充协议：月延期服务费按合同监理费总额的月均值计取，即：170万元/36个月=47222元/月”，但中兴公司开展监理工作的时间并未超过约定监理期限，中兴公司要求参照该条款计算监理费用的事实及法律依据不足。另，中兴公司提交的现有证据尚不足以证明其开展监理工作产生的实际监理费。综上，中兴公司要求真爱公司按照月均值支付监理费1099861.11元（170万元/36个月×24.35个月-5万元）的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审判决：一、西安真爱联合置业有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西中兴国防工业工程咨询有限公司支付违约金85000元；二、驳回陕西中兴国防工业工程咨询有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15463元（陕西中兴国防工业工程咨询有限公司已预交），由陕西中兴国防工业工程咨询有限公司负担14354元，下余1109元由西安真爱联合置业有限公司负担，于本判决生效之日起十日内给付陕西中兴国防工业工程咨询有限公司。 本院二审期间，中兴公司提供一组监理月报，证明其确实参与了现场监理。真爱公司对该组证据不予认可，认为该组监理月报系中兴公司单方制作，不符合证据形式要件，也不属于二审新证据，即使属实，也只能证明部分时间点的监理事项，而《监理合同》对监理费有明确约定，应当按照合同约定进行结算。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，二审争议的焦点为，中兴公司主张的监理费是否成立。中兴公司与真爱公司签订的《监理合同》第九条第1项约定：“监理总费用为人民币1700000元，固定总价只限合同工期且含超过合同期三个月的监理期内”；第2项监理服务费支付方式约定：“（1）土方开挖完成后，地基基础施工前甲方支付乙方监理费用￥50000元；（2）乙方从地基基础施工开始…考核合格的支付进度款￥100000元/三个月；（3）工程竣工验收合格，施工图纸审查及备案完毕、竣工资料完备并已移交档案馆备案，工程审计结束后，甲方支付乙方监理费至总额的95%”。本案中，中兴公司并未提供《监理合同》约定的完整工期的监理服务，并且《监理合同》明确约定监理费是按照工程进度进行支付，而涉案工程仅完成土方开挖，地基基础尚未施工，故一审判决真爱公司向中兴公司支付5万元监理费符合合同约定，应予确认。中兴公司主张的1099861.11元监理费是参照《监理合同》第九条第4项约定的“超过约定监理期限的监理服务双方签订补充协议：月延期服务费按合同监理费总额的月均值记取，即1700000元÷36个月=47222元/月”，结合其主张的24.35个月监理服务期间计算所得，但《监理合同》第九条第4项是关于超过合同约定工期的延期监理费计算方式的约定，而中兴公司提供监理服务的时间并未超过合同工期，并且中兴公司提供的证据亦不足以证明其主张的24.35个月监理服务期限，故中兴公司诉请的监理费缺乏合同依据和事实依据，亦缺乏证据佐证，本院不予采纳。至于中兴公司上诉认为一审判决对《监理合同》未作处理的问题，因中兴公司在一审中并未提出相应诉讼请求，一审法院围绕中兴公司的诉请进行判决并无不当。综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15463元，陕西中兴国防工业工程咨询有限公司已预交，由陕西中兴国防工业工程咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年二月二十三日 书记员　　 ** 1