陕西中昊建设有限公司与陕西中兴国防工业工程咨询有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院   陕西省西安市中级人民法院   民　事　判　决　书   (2021)陕01民终7762号   上诉人（原审被告）：陕西中昊建设有限公司，住所地陕西省西安市国际港务区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法律顾问，住陕西省西安市未央区。 被上诉人（原审原告）：陕西中兴国防工业工程咨询有限公司，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司副董事长，住陕西省西安市未央区省。 委托诉讼代理人：***，女，该公司副总经理，住陕西省西安市雁塔区。 上诉人陕西中昊建设有限公司（以下简称：中昊公司）因与被上诉人陕西中兴国防工业工程咨询有限公司（以下简称：中兴公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初26566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，由审判员张熠独任审理。本案现已审理终结。 中昊公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回中兴公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由中兴公司承担。事实和理由：一、中兴公司未完成合同约定的工作，至今未向中昊公司出具质量评估报告，导致涉案工程无法进行竣工验收，构成违约，无权主张监理费用。二、一审起算监理费的时间错误，应从2011年11月1日起算。中兴公司于2011年11月1日出具委任总监理工程师的通知，说明中兴公司开始监理的时间为2011年11月1日。不应采信由不存在的扶风县建筑总公司第四分公司和尚未任命的总监理工程师签字的2011年8月25日出具的《开工报审表》而认定监理时间为2011年8月25日。三、一是认定监理期限为26个月错误，应是11个月。合同约定的14个月监理期限包含每年两个**假和春节假。涉案工程因故停工，停工期间中兴公司没有人员上班，因此中昊公司不应承担停工期间的监理费。四、中兴公司未出具质量评估报告，一审法院以另案处理为由未在本案中涉及，回避该问题明显错误。望判如所请。 中兴公司辩称，一、中兴公司已完成合同约定的全部监理工作，有权主张监理费用。根据中昊公司的要求，中兴公司于2011年8月安排监理人员进场，直至2013年10月31日完工并于验收后撤离。2013年10月23日中昊公司向中兴公司发送的通知中明确认可中兴公司认真负责地完成了监理工作。二、一审对监理费的起算时间认定正确。涉案监理合同约定本合同自2011年8月开始实施，从监理人员进驻工地之日起算。2011年8月25日中兴公司总监理工程师签署工程开工报审表，同意开工，证明监理人员已进驻现场开展监理工作。2011年8月27日的1#楼地基验槽记录有监理人员签字，进一步证明监理人员已进驻工地开展监理工作。三、一审认定监理期限为26个月正确。中昊公司提出的**假、春节假以及因故停工期间扣除监理费无任何根据。四、中兴公司不存在违约。中兴公司已按照监理规范要求编整了包括工程质量评估等全部监理资料，因中昊公司拖欠监理费才未移交。请求维持原判。 中兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.中昊公司支付拖欠的委托监理酬金26.17万元，支付违约金333929.2元；2.诉讼费由中昊公司承担。 一审法院认定事实，2011年9月18日，中兴公司（监理人）与中昊公司（委托人）签订《建设工程委托监理合同》，约定委托人委托监理人监理位于西安市XX堡XX街XX村的昊天家园1-5#住宅楼约3万平方米砖混结构地上7层，半地下室1层工程，工程总投资约3000万元；合同自2011年8月开始实施，至2012年10月完成，监理服务期为14个月，自监理人员进驻工地之日计算;监理酬金暂按工程总投资3000万元的0.8%，即24万元计取，监理人员进场30日内，委托方支付监理方监理费的10%，即2.4万元，自监理人进工地起每满两个月支付一次监理费，每次支付3.09万元，每次支付的时间为两个月到期后的5天内，监理费累计支付到暂定总额的95%时暂停，工程竣工验收并决算后10日内，一次性付清监理费尾款；工程监理服务期限超过委托监理合同监理期限，超期监理服务费按合同暂定监理费总额的月均值计算；建设工程项目因故引起停工，若委托人认定停工时间将超过一个月时，应立即书面通知监理人暂停监理服务。监理人接到暂停服务通知后可全部撤离工程现场监理人员。监理人撤离现场直至工程复工后重新进驻期间，不计取监理报酬。若停工期间委托人需要监理人在现场，双方另行商议停工期间委托人应支付监理人具体报酬问题；如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，自规定支付期限最后一日起计算；监理人最后应组织有关单位进行工程竣工初步验收，参加工程竣工验收，对竣工工程进行质量评估，编写监理工作总结。 合同签订后，中兴公司为案涉工程提供监理服务，中昊公司自2011年10月28日至2013年1月31日分13笔支付中兴公司监理酬金合计18.4万元。 另查明，2011年11月1日，中兴公司向中昊公司出具陕中兴函字（2011）第049号“关于委任‘昊天家园1-5#住宅楼’项目总监理工程师的函”，委任***为项目总监理工程师。2011年10月26日，中昊公司与扶风县建筑总公司签订《建设工程施工合同》，将案涉项目1#、2#、3#楼的施工工程发包给扶风县建筑总公司。扶风县建筑总公司第四分公司于2011年8月25日向中兴公司递交了“工程开工报审表”，申请案涉项目1#楼开工。中兴公司在“工程开工报审表”***，***签字，同意开工；2011年8月30日，扶风县建筑总公司第四分公司向中兴公司递交了“工程开工报审表”，申请案涉项目2#楼开工。中兴公司在“工程开工报审表”***，***签字，同意开工。2012年9月15日，中昊公司与陕西方舟建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将案涉项目5#楼的施工工程发包给陕西方舟建设工程有限公司。2013年10月23日，中昊公司向中兴公司发出“通知”，通知中兴公司案涉工程接近尾声，已进行了竣工验收，但后续还有一些工作，至2013年10月31日双方合作结束。2013年10月31日，中昊公司向中兴公司发出“工作联系单”，通知中兴公司工程至此为收尾节点，终止监理费用的计算，但后续的资料整理工作还未完成，希望中兴公司继续给予大力支持，移交手续时间、合同终止节点，双方还需协商，望中兴公司派人商谈解决。自2011年11月17日至2013年5月26日，由于案涉项目涉及土地违法等，相关执法部门下发了近20份“停工通知”、“责令停止土地违法行为通知书”，通知停工整改、接受处理。***公司并未向中兴公司出具书面停工通知，要求中兴公司暂停监理服务，撤离工程现场的监理人员。 再查明，由于中兴公司未向中昊公司提交质量评估报告，中昊公司以中兴公司违约为由将中兴公司诉至西安市长安区人民法院，要求中兴公司出具质量评估报告，并承担违约金4.8万元。中兴公司以中昊公司未依约付款，已首先违约为由，认可未向中昊公司提交质量评估报告的事实。双方就该纠纷已另案处理。 庭审中，中兴公司坚持其为中昊公司提供监理服务期间自2011年8月25日至2013年10月31日为26个月，延期12个月，按合同约定计算，延期12个月的监理酬金为20.57元，中昊公司仅支付了18.4万元，合同期内欠款5.6万元，加上延期的酬金合计26.17万元。中昊公司应承担自2013年11月1日至酬金付清之日的违约金，违约金按日计万分之五计算，计算至2020年10月31日为333044.25元。故，明确诉讼请求为：中昊公司支付拖欠的委托监理酬金26.17万元，支付截止2020年10月31日的违约金333044.25元，违约金计算至监理酬金付清之日。中昊公司坚持中兴公司仅提供了11个月的监理服务，其中应扣减春节、**、被相关行政机关通知停工等时间，按14个月的监理酬金24万元计算，其已经足额向中兴公司支付了监理酬金，并未违约。 一审法院认为，中兴公司、中昊公司平等自愿签订的《建设工程委托监理合同》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。本案争议焦点为：1.监理执行开始时间；2.中兴公司为中昊公司提供监理服务的期限；3.中兴公司、中昊公司是否均构成违约。 1.关于监理执行开始时间。虽然陕中兴函字（2011）第049号“关于委任‘昊天家园1-5#住宅楼’项目总监理工程师的函”出具时间是2011年11月1日，但中兴公司**确认、监理工程师签字的第一份“工程开工报审表”确认的开工时间是2011年8月25日，足以证明此时中兴公司已经开始履行监理职责，之后的委任监理工程师函是中兴公司对其监理工程师身份的追认。故，中兴公司主张2011年8月25日为监理执行开始时间依法有据，应予认定。中昊公司以陕中兴函字（2011）第049号“关于委任‘昊天家园1-5#住宅楼’项目总监理工程师的函”为依据，提出监理执行开始时间为2011年11月1日的抗辩，不予采纳。 2.关于中兴公司为中昊公司提供监理服务的期限问题。合同约定，工程因故引起停工，中昊公司认定停工时间将超过一个月时，应立即书面通知中兴公司暂停监理服务。中兴公司接到暂停服务通知后可全部撤离工程现场。中兴公司撤离现场直至工程复工后重新进驻期间，不计取监理报酬。合同履行期间，中昊公司如果认为春节、**等需停工，应按合同约定向中兴公司发出书面停工通知。***公司从未书面通知中兴公司停工；而合同约定的监理起止时间自2011年8月至2012年10月为14个月，并未扣减春节、**时间，未约定春节、**需停工，应停止计算监理费；且合同约定的监理时间为14个月，就是预计工程最快也需要14个月完成。中昊公司以扣减春节、**假的行规，以及“停工通知”、“责令停止土地违法行为通知书”等，证明其仅施工11个月就完成了全部工程，证据不足。故，中昊公司关于中兴公司仅为其提供了11个月的监理服务的抗辩，不予采纳。中兴公司主张为中昊公司提供了26个月的监理服务，予以确认。依据合同约定的计算方式，26个月的监理服务费应为44.57万元，中昊公司仅支付中兴公司18.4万元，尚欠26.17万元未付。中兴公司要求中昊公司支付此款，依法应予支持。 3.关于违约责任问题。中昊公司未依据合同约定向中兴公司支付监理服务费，已构成违约，中兴公司要求中昊公司承担违约责任，支付违约金，依法应予支持。合同未约定违约金的计算标准，仅约定了违约金的起算时间，中兴公司要求按日计万分之五计算违约金，没有依据。违约金应以欠款26.17万元为基数，自2013年11月11日至 2019年8月20日,按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月21日至实际付清监理服务费之日，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于中兴公司未依约向中昊公司提交质量评估报告是否构成违约，应否承担违约责任，双方已经通过另案处理，本案不予涉及。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西中昊建设有限公司自本判决生效之日起十五日内给付陕西中兴国防工业工程咨询有限公司监理服务费26.17万元；并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2013年11月11日至 2019年8月20日的违约金；自2019年8月21日至监理服务***之日的违约金，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回陕西中兴国防工业工程咨询有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9756元（陕西中兴国防工业工程咨询有限公司已预交），由陕西中昊建设有限公司承担6700元，与上述付款时间一并给付陕西中兴国防工业工程咨询有限公司。陕西中兴国防工业工程咨询有限公司自行负担3056元。      本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题是：中兴公司实际提供监理服务的期限；中兴公司是否完成监理服务，监理费的支付条件是否成就。 本案中，根据双方所签涉案《建设工程委托监理合同》约定，监理服务期自监理人员进驻工地之日起算，因现有证据能够证明中兴公司于2011年8月25日即派驻监理人员进驻工地开始监理工作，而中昊公司以中兴公司于2011年11月1日出具委任总监理工程师的通知为由主张监理期限自2011年11月1日起算不足以采信，因此，一审认定涉案监理期限自2011年8月25日起算正确。2013年10月31日中昊公司向中兴公司发出“工作联系单”，明确知中兴公司工程至此为收尾节点、终止监理费用的计算，而在此之前，中昊公司在合同明确约定“建设工程项目因故引起停工，若委托人认定停工时间将超过一个月时，应立即书面通知监理人暂停监理服务。监理人接到暂停服务通知后可全部撤离工程现场监理人员。监理人撤离现场直至工程复工后重新进驻期间，不计取监理报酬”的情况下，从未通知中兴公司停工，因此，其主张扣除**假、春节假以及工程停工期间的监理费无事实依据，一审认定涉案工程监理期限为26个月正确。 因中兴公司未向中昊公司出具工程质量评估报告系因中昊公司拖欠监理费用的行为所引发，中昊公司已就中兴公司未提交质量评估报告另案主张权利，因此，中兴公司未出具工程质量评估报告在本案中不构成阻却监理费支付条件成就的理由，中昊公司应向中兴公司支付剩余监理费及逾期付款的违约金。原判正确，应予维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费5225元，由上诉人陕西中昊建设有限公司负担。 本判决为终审判决。       审　判　员　　张      熠   二○二一年四月二十五日   法 官助 理    郑      蓉 书　记　员　　华  罗  庚 1