湖南某某建筑工程有限责任公司与澧县北大汽车配件有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省澧县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘0723民初43号 原告（反诉被告）：湖南**建筑工程有限责任公司，住所地：湖南省澧县澧浦街道上***会5组。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南中锋律师事务所律师。 被告（反诉原告）：澧县北大汽车配件有限责任公司，住所地：湖南省澧县澧西街道办事处关心居委会澧州大道1529号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南城头山律师事务所律师。 追加被告（反诉被告）：**，男，1973年1月6日出生，汉族，住湖南省澧县。 委托诉讼代理人：***，湖南澧州律师事务所律师。 原告（反诉被告）湖南**建筑工程有限责任公司与被告（反诉原告）澧县北大汽车配件有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月7日立案受理后，被告（反诉原告）澧县北大汽车配件有限责任公司于2022年1月13日提出申请，追加**为被告并提起反诉，本院依法适用普通程序公开开庭并合并进行了审理。原告（反诉被告）湖南**建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人***与被告（反诉原告）澧县北大汽车配件有限责任公司委托诉讼代理人***、追加被告**及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，本案已审理终结。 原告（反诉被告）湖南**建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付所欠原告工程款1254029元（不含质保金60000元）；二、判决被告按约定的下列标准向原告支付违约金：1、2020年9月29日至2020年10月29日按每日0.3‰计11286元；2、2020年10月29日至2021年12月29日按月利率2分计351128元；3、2021年12月29日至付清存款之日按年利率24%的标准支付违约金；三、判决被告承担原告支付的律师费30000元；4、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2019年9月11日，原、被告签订《建设施工合同》，就原告承包被告综合楼项目建筑工程事宜进行了约定。承包方式为包工包料；工程价款为2000000元包干；工程款根据工程进度按比例支付，在工程竣工后除质保金外全部付清。合同对违约责任进行了明确约定。合同签订后，原告根据澧县住房和城乡建设432424201911110101号施工许可证，派项目负责人***按约定为被告综合楼项目组织施工。2020年9月29日，被告未按约定的施工进度支付工程款。该工程竣工验收交付使用后，继续拖欠工程款。截止工程竣工验收之日，被告按约定应当支付原告工程款总额的95%（即1900000元），被告只支付了538741元。经原告多次催讨，被告除在2020年10月10日支付了147230元外，尚欠原告工程款1254029元没有支付。被告逾期付款的违约行为，导致其他建筑材料供应商起诉原告，损害原告合法权益，诉请人民法院判决支持原告诉讼请求。湖南**建筑工程有限责任公司对被告的反诉辩称，本案的本诉与反诉之间不具有法定因果关系，本诉的当事人是本案原告、被告，被告提起反诉出现了第三人**，超出了本诉当事人范围，依法应当另行诉讼。被告反诉的争议，已经人民法院依法审理，进行调解达成了协议并撤回了起诉，现提起反诉属于重复诉讼，人民法院应予驳回。被告反诉称“被告**借用原告公司资质”不能成立，**只是签订合同的代表，不是本案合同的当事人。被告反诉要求原告承担60万元违约金，没有合同依据，本案工程早已验收，验收资料全部在被告手中，原告未在验收备案记录上**，不属于合同约定的违约行为。 原告（反诉被告）湖南**建筑工程有限责任公司为支持其诉讼请求，向本院递交了下列证据： 1、《营业执照》，拟证明原告主体资格； 2、《企业登记信息》，拟证明被告主体资格； 3、《建筑施工合同》，拟证明原、被告签订了施工合同； 4、《建设工程施工许可证》，拟证明原告为被告公程项目施工经过了建设行政主管部门的许可； 5、竣工验收及备案资料，拟证明原告为被告施工的于2020年9月29日经过验收并正式给付使用； 6、《建筑工程质量保修合同书》，拟证明原、被告工程竣工验收后签订了质量保修合同； 7、工程款支付明细，拟证明截止2020年10月10日被告已支付工程款685971元，尚欠原告工程款1314029元； 8、《民事裁定书》等法律文书，拟证明原告因被告未支付工程款而拖欠建筑材料款被建筑材料供应商起诉； 9、银行转账凭证，拟证明原告被起诉后，向建筑材料供应商支付了钢材款20万元； 10、《委托代理合同》及律师费收据，拟证明被告违约导致原告起诉，造成律师代理费支出损失。 被告（反诉原告）澧县北大汽车配件有限责任公司辩解并反诉称，被告**借用原告（反诉被告）湖南**建筑工程有限责任公司建筑施工资质承建被告（反诉原告）综合楼工程。面积2013.2平方米。2019年9月29日由**代表原告（反诉被告）公司与被告（反诉原告）签订《建筑施工合同》及《补充协议》。被告**依照挂靠的交易习惯自行组织资金、施工人员和原材料，完成了部分施工任务，领取了部分工程款，双方进行了结算。被告（反诉原告）按合同约定就被告**实际完成的工程量给被告**支付完了工程款。**未完成的工程由被告（反诉原告）自行组织施工完成。根据合同约定和法律规定，原告（反诉被告）在施工完成后就已完成的工程量应当依法组织验收，办理验收备案手续，便于被告（反诉原告）办理不动产权证。原告（反诉被告）和**不仅未完成施工任务，且在被告（反诉原告）自行完成后期施工任务后，多次催促办理竣工验收备案手续，原告（反诉被告）和**拒不提供验收资料办理竣工验收备案手续，导致被告（反诉原告）不能通过法定机构的验收，办理不动产权证。被告（反诉原告）于2021年11月18日向澧县人民法院提起诉讼，在审理过程中，原告（反诉被告）才于2021年12月22日就已完成的工程量经法院做工作才办理竣工验收备案手续。原告（反诉被告）中途解除施工合同的行为和***行办理竣工验收备案手续的义务，给被告（反诉原告）造成了一定的经济损失。原告（反诉被告）办理竣工验收备案手续后，虽然被告（反诉原告）撤回了起诉，但是不能因此免除其迟延交付和逾期办理竣工验收备案手续的违约责任。请求人民法院判决原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）违约金60万元（根据合同约定，按合同价款的30%计算）。请求人民法院驳回本诉原告的无理诉讼请求，支持反诉原告的反诉请求。 被告（反诉原告）澧县北大汽车配件有限责任公司为支持其诉讼主张，向本院递交了下列证据： 1、《湖南省建设工程规划许可证》，拟证明被告（反诉原告）已依法取得综合楼的建设工程规划审批手续； 2、原、被告之间签订的《建筑施工合同》、《建筑施工合同补充协议》及被告**出具的《关于承建澧县北大汽车配件有限责任公司的说明》，拟证明被告（反诉原告）与**代表的原告（反诉被告）于2019年9月29日签订了施工合同及补充协议，由**挂靠原告（反诉被告）公司承建被告（反诉原告）综合楼工程，**自行组织资金、施工人员、原材料完成施工任务； 3、《建设工程施工许可证》，拟证明原告（反诉被告）承包被告（反诉原告）工程项目经过了建设行政主管部门的许可； 4、《工程款结算明细》，拟证明反诉原告已向两反诉被告支付全部工程款； 5、《民事起诉状》、《民事裁定书》及庭审笔录等诉公文书，拟证明原告（反诉被告）于2021年12月22日经法院主持和解才履行工程竣工验收备案义务；追加被告**自认挂靠施工，已领取工程款90万元；原告（反诉被告）及追加被告**未完成施工任务的事实； 6、**与施工班组签订的施工合同：拟证明**为实际承包人； 7、施工班组组长的证明及**出具的解除施工合同的承诺书，拟证明**组建班组施工及未完成施工任务解除实际承包合同关系，承诺解除前的债务由其承担，解除后的债务由***承担; 8、《结算单》，拟证明**实际完成工程量价款1290852.87元，被告（反诉原告）已支付**工程款90万元，通过原告（反诉被告）账户支付原告工程款811767.42元，被告（反诉原告）不欠原告（反诉被告）和追加被告工程价款。 追加被告**辩称，2019年9月，被告澧县北大汽车配件有限责任公司法定代表人与答辩人关系较好，欲将其综合大楼（面积2013.2平方米）发包给答辩人承建。由于答辩人无施工资质、承包经验，将该工程介绍给原告承包。2019年9月29日，答辨人代表原告公司与被告公司签订了《建筑施工合同》，此后，报建、施工、验收均由原告进行。答辨人不是该工程的施工主体，也不是项目负责人，不属于本案争议的主体，被告公司不应当将答辩人追加为本案被告。被告“澧县北大汽车配件综合大楼”建设项目的建设规模为2600多平米，其报建面积2013.2平米，未报建面积600多平米。已报建部分由原告公司施工，未报建部分由答辩人施工。被告公司就答辩人完成的部分工程未支付工程款，答辩人将另行主张权利，与本案无关。答辦人与被告公司签订了《建筑施工合同补充协议书》及2021年10月25日出具的《关于承建澧县北大汽车配件有限责任公司综合楼的说明》，补充协议是答辩人的个人行为，该补充协议并未实施；说明的内容仅指答辩人实施的未报建部分，不包括原告公司施工的部分。答辦人在原、被告签订的合同上签宇，原告公司加盖公司印章，被告“澧县北大汽车配件综合大楼”建设项目的承建、收取工程款、支付工资、材料款及办理相关手续，均由原告公司享有和承担。答辩人的行为是代理行为，不应当承担违约贵任。答辩人另行承建的600多平米的建设工程，与被告公司是口头约定，双方未进行过结算，答辩人领取600多平米工程的工程款90多万元，已返回18万元，被告公司实际只支付工程款72万元。答辨人承建的600多平米的建设工程自行垫资几十万元，未与被告公司结算，与原、被告建设工程施工合同无关。被告反诉要求承担违约责任不能成立。原、被告之间的争议已经人民法充处理，被告公司依法撤回了起诉，按“一事不二诉”的原则，被告公司不得再次提起诉讼。请求人民法院驳回被告对答辨人的反诉请求。 追加被告**为支持其诉讼主张，向本院递交了下列证据： 1、《工程量汇总表》，拟证明**完成工程量2490023元； 2、《银行转账明细》，拟证明**转账给澧县北大汽车配件有限责任公司237716.42元。 本院为查明追加被告**前期施工工程量与反诉原告后期实际完成的工程量，依法向参与澧县北大汽车配件有限责任公司综合楼施工期和后期施工的现场施工员***取证，其证人证言证明：前期工程量1423682.44元，后期工程量608572.11元，共计203225.55元。反诉原告提供公司财务凭证证明已按施工进度支付工人工资，付款60多万元。同时，本院在庭审中询问**，**自认是借用原告（反诉被告）的资质，承包的案涉工程，且就被告（反诉原告）提交的证据证明挂靠关系成立的事实没有提出异议并当庭予以了追认。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方没有异议的证据，本院予以确认，并载卷佐证。对双方持有异议的证据本院结合案件其他事实子以确认。根据各方当事人的举证、质证和本院认证的情况，本院确认以下案件事实： 2019年9月26日，被告（反诉原告）澧县北大汽车配件有限责任公司综合楼项目建设工程经澧县自然资源局规划许可，许可建筑总面积2013.2平米。2019年9月29日，追加被告**借用原告（反诉被告）湖南**建设工程有限责任公司资质与被告澧县北大汽车配件有限责任公司签订澧县北大汽车配件综合楼《建设施工合同》及《补充协议》，承包被告（反诉原告）综合楼建筑工程施工：承包方式为包工包料，工程价款为2000000元包干；工程款根据工程进度按比例支付，在工程竣工验收后除质保金外全部付清。合同对工期、工程质量、验收及交付、竣工决算、违约责任进行了明确约定。合同签订后，澧县住房和城乡建设局于2019年11月11日颁发了432424201911110101号施工许可证，许可建设规模2013.2平米，合同价格203万元。同时，被告（反诉原告）澧县北大汽车配件有限责任公司将相邻的624平米的建设工程也承包给追加被告**施工（未报建），未另行签订书面合同，口头约定单价与涉案工程报建单价一致。合同签订后，追加被告**组织资金、施工人员和原材料，对上述两项工程同时施工，完成了部分施工任务，领取工程款90万元。**因拖欠工人工资，工人们状告到劳动监察部门，原告法人***要求追加被告**退出施工。2020年1月23日**出具承诺：“解除北大汽贸综合楼施工承包，外围债务由**承担，后期施工所产生费用由***负责”。双方未对已完成工程量进行结算，澧县北大汽车配件有限责任公司接手完成后期工程，共计完成工程量608572.11元，直接向原施工班组支付工资及村料款613910元。2020年9月29日，原告承建的被告综合楼项目建筑工程竣工验收，虽然**部门认定的验收结果为合格，但是原告（反诉被告）迟迟不予加盖公章确认，造成验收后未办理竣工验收备案手续，涉案工程不能交付使用，且被告（反诉原告）迟迟不能办理不动产权属证明。被告（反诉原告）于2021年11月18日向澧县人民法院提起诉讼，经审理后法院主持和解，原告（反诉被告）于2021年12月22日才**确认办理竣工验收备案手续。而后被告（反诉原告）撤回起诉。截止工程竣工验收之日，被告（反诉原告）支付给追加被告**工程价款90万元，通过原告（反诉被告）银行账户支付了工程价款811767.42元，其中有**支付的18万元，合计153176.42元。追加被告**领取得工程款后未全部交给原告，导致其他建筑材料供应商起诉原告（反诉被告），原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）拖欠了工程款，遂至成立本诉和反诉。 本院认为，本案的争议焦点：1、本案的法律适用；2、本案挂靠关系是否成立？怎么处理？3、原告主张结算工程款的诉讼主张有无事实依据；4、反诉原告的反诉是否成立？应当如何处理？ 1、本案的法律适用：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据查明的案件事实，本诉与反诉争议的法律事实是截止于2020年1月23日建设施工合同权利与义务引起的争议，该合同履行期在《民法典》生效之前，应当适用《民法典》施行之前的法律规定及司法解释。2、本案挂靠关系是否成立？怎么处理？根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定违反国家法律和行政法规强制性规定的合同无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资格的建筑施工企业名义的签订的合同无效。依据庭审**的自认事实，**不是原告（反诉被告）项目经理，与原告（反诉被告）未形成任何劳动关系，且**自行组织人力、物力、资金进行施工，符合借用资质承包工程的法律特征，因此本案应当认定挂靠关系成立。本案案涉的《建筑施工合同》及《补充协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定合同无效且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然，案涉合同无效，但是**施工的工程竣工验收合格，原告（反诉被告）和实际承包人**，可参照合同约定条款主张结算工程款。从本案的本诉诉求来看，原告（反诉被告）按合同约定的包干价主张工程价款结算，符合法律规定。**作为实际承包人，为了工程项目有权结算工程款，**在施工期间领取工程款90万元，在工程款结算时应当予以核减。3、原告主张结算工程款的诉讼主张有无事实依据。原告（反诉被告）为工程资质的出借方，名义上的承包方，主张结算工程款应当核减实际承包人**领取的工程款90万元。被告（反诉原告）在**解除合同后，自行完成了613910元价款的工程。**已完成的工程量，被告（反诉原告）除支付**90万元外，还支付给原告（反诉被告）631767.42元，合计支付了153176.42元工程价款，按总合同包干价200万元核算，被告（反诉原告）就案涉已完工程已经给原告（反诉被告）和**足额支付，已超过了原告（反诉被告）的诉请金额，因被告（反诉原告）没有反诉主张退还多付的工程价款，故在本案中不予处理。在审理中法庭释明原告（反诉被告）和**如果认为支付的工程价款与工程量不符，要求其申请司法鉴定，原告（反诉被告）和**拒不申请，视为对权利的放弃。因此，据查明事实案涉工程价款已经支付完毕，且原告（反诉被告）无证据反驳推翻支付事实，原告（反诉被告）主张结算工程价款无事实依据。至于**以个人名义承包被告（反诉原告）与本案无关的建设工程，加之**与被告（反诉原告）曾有借款债务关系，双方均心知肚明，不属于案涉的工程互相抵消债务，应当由**与被告（反诉原告）另行结算。4、被告（反诉原告）的反诉是否成立？应当如何处理？被告（反诉原告）在另案起诉后撤诉，属于对诉讼权利的处分，并非实体权利放弃。被告（反诉原告）有权提起反诉，不构成重复诉讼。被告（反诉原告）在本诉中追加**作为诉讼当事人，法庭予以了追加，然后，被告（反诉原告）基于反诉与本诉的同样当事人；反诉与本诉的客体内容建设施工合同权利与义务法律关系；反诉与本诉诉讼请求之间的抵消因果关系提起诉讼，符合法律规定。**在无力完成承包施工任务时，虽然与被告（反诉原告）协商解除合同，但是客观上没有完全履行合同义务，造成工程迟延交付，且在验收后，原告（反诉被告）在启动诉讼经法院做工作于2021年12月22日才履行就已完工程办理竣工验收确认手续，存在***约过错行为。被告（反诉原告）基于合同的清理结算条款主张违约金弥补损失于法有据，考虑违约期限不长，被告（反诉原告）就损失未提供相应的证据，法院酌情调整损失填补额，损失调整为30万元为宜。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四七条、《中华人民共和国诉讼法》第一百二十四条第五项及司法解释第二百一十四条规定判决如下： 一、驳回湖南**建筑工程有限责任公司要求澧县北大汽车配件有限责任公司支付工程款及违约金等全部诉讼请求； 二、判令湖南**建筑工程有限责任公司和**共同向澧县北大汽车配件有限责任公司赔偿损失30万元；上述款项自本判决生效之日起10日内履行完毕。 本诉案件受理费19616元，反诉案件受理费9800元，合计29416元，由湖南**建筑工程有限责任公司**共同承担。 如不服从本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　汪业友 二〇二二年十月九日 法官　助理　　成水友 代理书记员　　陈　洪