山东长辰建筑安装有限公司与***等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终2109号

上诉人(原审被告)：山东长辰建筑安装有限公司，住所地济南市。

法定代表人：葛殿龙，董事长。

委托诉讼代理人：曹军，山东居高律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1994年8月5日出生，汉族，住山东省微山县。

委托诉讼代理人：张申，山东融冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郜周斌，山东融冠律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：王大海，男，1968年10月5日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：张振亮，山东华龄法律服务中心工作人员。

被上诉人(原审被告)：山东泉景工程咨询有限公司，住济南市。

法定代表人：郭道东，经理。

上诉人山东长辰建筑安装有限公司（以下简称长辰公司）因与被上诉人***、王大海、山东泉景工程咨询有限公司（以下简称泉景公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

长辰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费全部由***、王大海、泉景公司承担。事实与理由：一、本案一审判决认定事实不清。1、***出事故时，并非在长辰公司的施工现场。涉案挖掘机的施工范围包括整个C2地块，景观工程、绿化工程等都在租用该挖掘机。事故发生时并不是长辰公司租用肇事的挖掘机作业，与长辰公司无关。2、长辰公司并非适格主体，一审判决法律关系混乱。在第二次审理中经审判长要求明确本案案由，确定系提供劳务者受害纠纷。在本案中雇主王大海指示雇员***从事监理作业，却没有采取必要的安全措施，有效防止安全事故的发生，最终致使雇员***人身受到损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。这种责任属于无过错责任。根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第三十四条，雇员在按照雇佣合同从事雇佣活动中自身受损害的，应以雇主为被告承担赔偿责任，雇员有过错的，视其过错程度可以减轻雇主的赔偿责任；如损害是由雇主以外的第三人造成的，受害人可以要求雇主承担责任，也可以请求第三人承担赔偿责任。本案承担责任的适格主体应当为王大海及泉景公司。二、一审判决在本院认定部分，载明***在本次受伤中存在重大过错，长辰公司存在过错，但***仅仅承担20％的责任，明显判决不公平。在判决书中，第五页记载***作为工程监理人员本应保障工地施工安全，其未尽到自身安全注意义务，具有重大过错，而对其他诉讼参与人的描述均是具有过错。因此，一审判决的责任比例明显不公，***才是80％的责任主体。三、一审判决认定的赔偿标准过高。***目前仅是实习阶段，伤残赔偿金不应按照城镇标准进行赔偿。一审判决认定***从事建筑行业，那么误工费也应按照其固定收入来计算，既然***当庭已经陈述其工资标准，误工费应当按照其陈述的实际损失来计算，而不是按照86.4元每天计算。营养费按照50元每天过高，既然法院支持了l00元每天的住院伙食补助费，营养费不应过高支持，并且***并未提供其营养费支出的票据。关于残疾辅助器具，法院依据一份证明便支持了***残疾辅助器具费用，该证据明显不具备证据效力。四、一审判决法律适用错误，根据《民事案件案由规定》，提供劳务者受害责任纠纷是雇主责任纠纷，而长辰公司并非***的雇主，一审法院在一案中处理多种法律关系，属于法律适用错误。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。

***辩称：第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。根据一审期间我方提交的证人证言以及王大海的陈述可以确认肇事挖掘机系长辰公司所有，事故发生后长辰公司与王大海为***各承担了大约各一半的医疗费用。第二，长辰公司主张肇事挖掘机并非其所有，事故发生也并非接受其雇佣或租赁并提交了合同及收据，但其收据无法证明其提交的是全部的收据，其提交的合同是从工程的开始到工程的结束。综上两点，完全可以确认肇事挖掘机系长辰公司所有或事故时接受其长期雇佣，在该工地为长辰公司工作，一审法院对此认定事实清楚，长辰公司应对***所受损害承担赔偿责任。第三，一审判决依据人身损害赔偿司法解释一并审理涉及的两个不同的法律关系有利于查明案件事实，正确适用法律，提高审判效率。因为两不同的法律关系均系同一法律事实产生，而且法律明确规定雇佣人员承担赔偿责任后可以向侵权人进行追偿，一审法院一并解决并无不当。第四，***在本案中是过错，不构成重大过错，即使在重大过错的情况下法院适当减轻赔偿人的赔偿比例为20%，并无不当。第五，***一审提交的证据已经足以证明其在济南居住、学习和生活满三年，按照城镇标准赔偿有事实和法律依据。第六，一审时法庭已示明对残疾辅助器具费是否进行鉴定，长辰公司没有在规定的期限内提交相应的申请，而且***主张的残疾辅助器具费符合人身损害赔偿司法解释的规定，应当予以维持。

王大海辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回长辰公司的上诉请求维持原判。

泉景公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、依法赔偿***医疗费1812.07元、误工费20736元、护理费39240元、住院伙食补助费12600元，营养费6750元、残疾赔偿金264978元、残疾辅助器具费494400元、后续治疗费5000元、交通费600元、住宿费190元、精神抚慰金5000元、鉴定费3500元共计854806.07元；2、本案诉讼费及其他实际支出费用由长辰公司、王大海、泉景公司承担。

一审法院认定事实：一、王大海挂靠泉景公司在中海地产华山北C2地块工地从事工程监理。长辰公司承包该C2地块的市政工程。2015年7月，王大海雇佣***在该工地从事监理作业，王大海为***发放工资。2016年3月16日上午，***在该工地的22号楼进行巡视察看外墙保温工人数时，长辰公司施工的挖掘机在进入该C2工地22号楼工作地点过程中倒车时将***左脚轧伤。二、***伤后去山东大学第二医院治疗，该院诊断***之伤为：1、左踝关节及左足毁损伤；2、神经、血管、肌腱、软组织大面积严重损伤；3、左足及左踝关节多发粉碎性骨折；4、左踝关节、左足多发脱位；5、左踝及左足皮肤脱套伤；6、左小腿多发软组织挫裂伤；7、失血性体克。***在医院住院治疗126天，花费医疗费156627.80元；出院医嘱：1、注意休息，加强营养、加强护理；2、安装合适假肢、适当功能锻炼，视恢复情况负重；3、定期复查、不适随诊。王大海支付***医疗费76790.57元。长辰公司支付***医疗费78000元。***在优邦假肢矫形器（上海）有限公司山东分公司安装普通适用型踝足腿部假肢，支付假肢款21000元。三、2016年12月8日，山东金剑司法鉴定中心济南分所作出鲁金司法鉴定中心济分所（2016）临鉴字第201号法医临床司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1、被鉴定人***左足截肢术后左足部分缺失构成七级伤残；左踝关节活动功能全部丧失构成十级伤残。2、被鉴定人***伤后，误工时间为180日；住院期间2人护理，出院后1人护理30日；营养期限为120日。二次手术期间误工时间为30日，1人护理15日，营养期限为15日。3、被鉴定人***今后无需护理依赖。4、被鉴定人***左踝粉碎性骨折并内固定术后，现内固定针存留，今后需行内固定针取出术，其费用为人民币5000元左右。***支付法医司法鉴定费3000元。***及王大海、长辰公司对该司法鉴定意见书无异议，一审法院对该司法鉴定意见书的证据效力予以确认。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、长辰公司主张肇事挖掘机为其租佣，该挖掘机机主为案外人王忠伟，该挖掘机在该C2工地22号楼东北挖水沟作业并提供其公司与王忠伟于2015年9月9日所签合同1份、挖掘机工时收据8份予以证实。***对长辰公司提供的上述证据不予认可，主张该挖掘机是长辰公司所有且为长辰公司施工，事故发生地为长辰公司承包的市政工程。王大海对长辰公司提供的上述证据不予认可，认为事故发生时该挖掘机为长辰公司施工挖槽作业。***及王大海对长辰公司提供的上述合同及收据不予认可，长辰公司又不能提供其他证据佐证，故一审法院对长辰公司提供的上述证据的证明力不予确认；对长辰公司主张的上述事实不予认定。二、本案事故中当事人的过错问题。***认为长辰公司没有审查该施工挖掘机驾驶人员的驾驶资格等手续，其雇佣没有资质和驾驶资格的挖掘机进行工程施工作业，长辰公司亦没有专人施工指挥、挖掘机未鸣笛示意，长辰公司未尽到安全保障义务，具有过错，应当赔偿***受伤造成损失。长辰公司未能提供证据证实肇事施工挖掘机驾驶人员具有驾驶资质等手续、其有专人管理指挥挖掘机施工、保障施工安全。长辰公司主张***受王大海、泉景公司雇佣，王大海、泉景公司作为雇主应承担赔偿责任；***作为工程监理人员本应保障工地施工安全，其未尽到自身安全注意义务，具有重大过错，应承担相应民事责任。长辰公司没有审查施工挖掘机驾驶人员的驾驶资质等手续，对施工现场没有专人指挥，保障施工安全，对该事故发生具有过错。泉景公司允许王大海挂靠其公司名下从事工程监理，泉景公司及王大海均有过错。三、关于***因本案事故受伤发生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等损失问题。***从事建筑行业，不以务农为生，故一审法院按2015年度山东省城镇居民家庭人均可支配入31545元的标准计算其误工费及残疾赔偿金较为适宜；***误工时间210日误工费为18144元(210天*86.4元/天)；***主张的残疾赔偿金264978元(20年*31545元/年*42％)，一审法院予以认定。***的护理费，一审法院按当地护工每人每天100元标准计算认定为29700元【(126天*2人+45天*l人)*100元/天】。***住院126天按每天100元标准计算认定其住院伙食补助费12600元，***受伤营养时间为l35天，按每天50元标准计算其营养费6750元。***要求的交通费600元与住宿费190元并提供住宿费发票，符合法律规定，一审法院予以认定。***主张残疾辅助器具费494400元并提供优邦假肢矫形器(上海)有限公司山东分公司于2016年1月4日出具关于***装配残疾辅助器具(假肢)证明l份予以证实，该证明处理意见为：根据以上检查结果，结合患者年龄、体重、活动量及残肢手术的特殊性，最大程度的恢复以后生活自理能力，尽量弥补因截肢结生活所带来的影响。经检查患者已安装普通适用型踝足腿部假肢，价格为21000元；赔偿周期及年限：该假肢使用寿命为3年，每年维修费用为该假装支款的10％，装配训练期为30天，后续更换周期训练期为15天，装配期间需陪护1人，食宿每天l00元/人，假肢赔偿期限为76年。优邦假肢矫形器(上海)有限公司山东分公司具有资格认定证书，长辰公司、王大海、泉景公司虽有异议但又不申请司法鉴定且并未提供证据证实予以推翻，一审法院对该证明的证据效力予以确认，对***主张的残疾辅助器具费为491400元【(76-22)/3*21000元+(76-22)*21000元*l0％】予以认定。

一审法院认为，王大海挂靠泉景公司在中海地产华山北C2地块工地从事工程监理，***受王大海雇佣在该工地从事工程监理工作，2016年3月16日上午***在该工地的22号楼进行巡视察看外墙保温工人人数时，被长辰公司施工的挖掘机倒车时轧伤左脚；***作为受害雇员既可向王大海、泉景公司主张雇主赔偿责任，也可以向侵权第三人即长辰公司主张侵权赔偿责任；王大海、泉景公司承担责任后可向长辰公司追偿；故***有权在本案中同时起诉泉景公司、长辰公司；因王大海、泉景公司和长辰公司对***损害后果的发生均存在过错，应当对***的损害承担与其过错相适应的赔偿责任。***对自身安全未能尽到必要的注意义务，对自身损害的发生亦存在过错，应当减轻长辰公司、王大海、泉景公司的赔偿责任，一审法院根据案情酌定由长辰公司、王大海、泉景公司承担80％的民事赔偿责任。***的医疗费l56627.80元、误工费18144元、护理费29700元、住院伙食补助费12600元、交通费600元、住宿费190元、营养费6750元、残疾赔偿金264978元、残疾辅助器具费491400元、后续治疗费5000元、鉴定费3000元等损失共计为988989.80元，由长辰公司、王大海、泉景公司赔偿***其中的80％即为791191.84元；***要求长辰公司、王大海、泉景公司赔偿上述损失791191.84元的诉讼请求，一审法院依法予以支持；对超出部分，一审法院依法不予支持。***受伤构成伤残，***要求长辰公司、王大海、泉景公司赔偿精神损害抚慰金，一审法院考虑当事人过错及***伤残情况，一审法院依法予以支持3000元。综上，长辰公司、王大海、泉景公司赔偿***共计为794191.84元，扣除王大海支付***76790.57元及长辰公司支付***78000元赔偿后，长辰公司、王大海、泉景公司再赔偿***639401.27元。王大海作为雇主在本案中应承担雇主赔偿责任，其所辩不承担民事责任的意见，违反法律规定，一审法院不予采信。泉景公司允许王大海挂靠其公司从事监理，具有过错，亦应承担民事赔偿责任。长辰公司作为施工企业雇佣没有资质和驾驶资格的挖掘机进行工程施工作业，对施工现场没有专人指挥，对该事故发生具有过错，其所辩不是挖掘机所有人，与机主、司机也不存在雇佣关系，其不承担赔偿责任的意见，无事实根据，一审法院亦不予采信。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条、第一百四十四条之规定判决：一、限山东长辰建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计639401.27。二、王大海、山东泉景工程咨询有限公司对判决第一条所确定的赔偿款639401.27元向***承担连带赔偿责任。三、王大海、山东泉景工程咨询有限公司承担赔偿责任后有权向山东长辰建筑安装有限公司追偿。四、驳回***其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12348元，由***负担3112元，山东长辰建筑安装有限公司、王大海、山东泉景工程咨询有限公司负担9236元。

二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案中，根据长辰公司提交的其与王忠伟的施工合同，涉案挖掘机的施工期间是自工程开工至工程结束。***主张该挖掘机是长辰公司所有且为长辰公司施工，事故发生地为长辰公司承包的市政工程。王大海认为事故发生时该挖掘机为长辰公司施工挖槽作业。长辰公司虽持有异议，但未能提交足以反驳的证据和理由。故，可以认定涉案挖掘机为长辰公司使用。

关于长辰公司主体是否适格。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，***在从事雇佣活动中因长辰公司施工而遭受人身伤害，其既可以要求雇主王大海承担赔偿责任，也可以要求第三人长辰公司承担责任。故，一审判决认定长辰公司是本案适格的被告并无不当。

关于过错承担。本案中，王大海作为雇主，其应当对雇员***的人身损害承担赔偿责任。泉景公司作为监理公司，允许王大海以其公司名义从事监理活动，存在过错。长辰公司作为实际侵权人亦应承担赔偿责任。***对自身安全未能尽到必要的注意义务，对自身损害的发生亦存在过错。一审法院根据本案的实际情况酌定由王大海、泉景公司、长辰公司承担80%的责任并无不当。

关于误工费、残疾赔偿金。本案中，***从事建筑行业，其收入来源主要为非农收入，因其还处在实习期，收入并不固定，故一审法院以城镇标准计算误工费和残疾赔偿金并无不当。

关于残疾辅助器具费。根据优邦假肢矫形器(上海)有限公司山东分公司出具的证明，患者已安装普通适用型踝足腿部假肢，价格为21000元；赔偿周期及年限：该假肢使用寿命为3年，每年维修费用为该假装支款的10％，假肢赔偿期限为76年。长辰公司虽持有异议，但未能提交足以反驳的证据和理由。故，一审判决认定的残疾辅助器具费并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12348元，由山东长辰建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周江

审判员　　郭维敬

审判员　　陈　勇

二〇一八年四月十六日

书记员　　李　杨