石河子市宋庆发外墙保温材料厂、四川省燊达建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民事判决书 （2022）新23民终1491号 上诉人（原审原告）：石河子市宋庆发外墙保温材料厂，经营场所新疆维吾尔自治区石河子市石河子乡努尔巴克村612号。 经营者：***，男，1973年6月11日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：***，新疆七合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省燊达建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市成华区双林南支路10号3层14号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，四川协筑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：呼图壁县***市建设投资发展有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县上二工路与S201路交叉口县财政局五楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆众志成律师事务所律师。 原审被告：***，男，1975年1月2日出生，住四川省达州市通川区。 上诉人石河子市宋庆发外墙保温材料厂（以下简称庆发材料厂）、四川省燊达建筑劳务有限公司（以下简称燊达公司）因与被上诉人呼图壁县***市建设投资发展有限责任公司（以下简称***）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初4595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人庆发材料厂经营者***及其委托诉讼代理人***、上诉人燊达公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告***经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庆发材料厂上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初4595号民事判决第四项，改判被上诉人***对判决第一项、第二项、第三项承担连带责任。事实和理由：一、一审法院认为***非发包方而免除其承担责任错误。1．***虽为承包单位，但其将整个工程转包给无施****燊达公司进行施工违反法律的强制性规定，***与燊达公司签订的合同应认定为无效，***明知燊达公司没有相应的资质，依然将涉案工程违法转包，是燊达公司将涉案工程再次违法分包给庆发材料厂的前提，庆发材料厂未取得案涉工程款与二者的违法行为有关，庆发材料厂作为实际施工人将转包人***、违法分包人燊达公司同时起诉，要求承担连带付款责任并无不当；2．庆发材料厂与***之间形成事实合同关系，应承担给付责任。施工过程中，庆发材料厂共向***开具1，660，000元增值税普通发票，并且备注为水泥专用设备、粘接砂浆等，***从2019年11月份至2020年12月共向庆发材料厂支付工程款700，000元，且均备注为材料款。从双方支付款项及票据往来可以说明***知道庆发材料厂的存在，并且通过支付材料款的行为认可庆发材料厂的施工成果，***在事实合同关系。燊达公司向庆发材料厂给付工程款，***向庆发材料厂给付材料费，***在欠付燊达公司工程款的情况下，应向庆发材料厂承担付款责任；3．发包人呼图壁县景化新隆保障性住房投资管理有限公司是***的全资子公司，项目的投资运营、控制管理均是***控制，***为实际发包人，因此，一审法院判决***不承担责任与事实不符。且***亦未向燊达公司支付完工程款，客观上也是燊达公司未能向庆发材料厂支付工程款的原因。二、一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。1．一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认为***非发包单位而免除其责任不符合立法目的。该条法律规定不仅是为了将转包人和违法分包人列为诉讼主体，更是为了通过让其承担责任，从而减少随意转包、违法分包情形的发生。本案***与燊达公司亦存在违法转包事实，仅因***非发包人身份而免除其责任与立法目的不符；2．该规定不仅是对发包人责任承担的规定，根据第一款对于实际施工人以转包人、违法分包人作为被告起诉，人民法院应该受理的规定，正是说明了违法行为都应承担责任的立法目的。***作为转包人、燊达公司作为违法分包人，均应承担付款责任。 ***辩称，庆发材料厂陈述***存在违法分包的情形与事实不符，呼图壁县景化新隆保障性住房投资管理有限公司只是将该项目分包给燊达公司，不存在违法分包的情形。庆发材料厂与***之间没有合同关系，也没有需要***承担连带责任的情形。庆发材料厂的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 燊达公司述称，庆发材料厂的上诉请求与燊达公司无关，不发表答辩意见。 燊达公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初4595号民事判决第一项、第二项，依法发回重审或改判在不计算13％应纳税金的基础上确认应付工程款数额及不应支付利息。事实与理由：一、一审法院认定的燊达公司应付庆发材料厂的工程款金额有误。一审法院在认定燊达公司应付工程款时，是按《外墙工程施工承包合同》第2条第1款约定含税单价172／元平方米来计算的。但该外墙工程施工承包合同在一审判决时被法院认定为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同自始没有法律约束力。无效合同不产生开具发票的附属义务，法律也不应支持因违法行为而产生的纳税行为，被上诉人也未向上诉人开具发票，上诉人实际未产生纳税成本，该行为在合同确认无效后应当终止履行，因此，税金部分不应计入合同价格中。一审法院在计算应付工程款时，应扣除单价中含税金额。二、一审法院判决不应支持被上诉人利息请求。本案外墙工程施工承包合同在一审判决时被法院认定为无效合同，按照《中华人民共和国合同法》关于无效合同损失处理的原则，两者皆存在过错，应当各自承担相应的责任。若支持庆发材料厂关于工程款利息的主张，则结果是庆发材料厂从无效合同中获得利益，会助长当事人签订无效合同，与法律精神相悖。利息的本质属性是违约责任，庆发材料厂主张的逾期利息，实际上就是逾期付款的违约金，也就是燊达公司在违反合同约定没有及时付款时应承担的违约责任。即违约责任是违约方在违反有效合同规定的义务时应承担的责任，而在合同无效的情形下，违约责任已经没有了存在的基础，因此，利息作为违约责任不应支持。三、一审判决不应支持项目利润。外墙工程施工承包合同在一审判决时被法院认定为无效合同，该合同第2条第1款约定含税单价172元／平方米，该单价明显是有利润的，***燊达公司提出对实际成本的计算请求，一审法院并未理睬，属于程序违法，庆发材料厂也未就其实际成本向法院出示证据，一审简单按172元／平方米计算工程款错误。 庆发材料厂辩称，一审法院认定***代表燊达公司出具的结算清单中，说明燊达公司认可工程量及工程价款，燊达公司也未证实已缴纳税金产生的损失，因此，一审以双方结算清单确认燊达公司承担给付责任并无不当。相关司法解释对于逾期付款利息的规定并未限制合同的效力，利息作为法定孳息，一审判决燊达公司承担逾期付款利息并无不当。虽然双方签订的外墙施工保温合同系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条合同无效，但经竣工验收合格的承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持的规定，案涉工程于2020年11月23日竣工验收合格并使用至今，一审法院在查明该事实的情况下，对案涉工程款予以支持，并不存在程序违法的情形。关于利润，依据建工司法解释的规定，应参照合同约定的172元／平方米综合单价进行结算，且***在2020年11月23日出具的结算清单证明中也以双方约定的172元／平方米作为结算依据，燊达公司对于利润的上诉请求没有事实和法律依据。 ***述称，燊达公司的上诉请求与***无关，不发表辩论意见。 庆发材料厂向一审法院起诉请求：1．判令被告给付工程款1，940，703元；2．判令被告赔偿利息83，861.03元，剩余部分计算至被告实际履行止；3．要求被告承担保全费5，000元、保全保险费4，851元。 一审法院认定事实：2019年8月18日，原告庆发材料厂（乙方）与被告燊达公司（甲方）签订一份《外墙工程施工承包合同》载明：甲方将呼图壁县**花园小区项目建筑外墙工程承包给乙方施工，工程量以实际竣工面积为准。承包方式包工包料、包质量、包工期、包墙体节能工程、包验收合格。承包范围：1.2.5、7、14、15号以甲方给予乙方的施工图和《外墙防火设计规范》中外墙的所有工作内容。（特别约定：打底砂浆由乙方提供粘接砂浆，投标时甲方负责提供的砂、水泥以4元／平方米补贴给乙方，已计入合同总价。装饰线条和造型由甲方提供材料乙方负责安装到位）。合同综合单价：172元／平方米（含税及所有保险费用），以现场实际收方面积为准，收方时不扣除门窗洞口（高度2.2米及以上洞口除外），所有造型、线条、滴水线等细部构造不另外计费。付款方式：按**进度支付，**保温板完成并验收合格，支付已完工程量的70％，**所有外墙相关作业完成并验收合格，累计支付至已完工程量的70％，余下27％在2020年内付清，剩下3％作为质保金在外墙所有工程验收合格并交付业主方使用后，一年内无质量问题，立即付清尾款。被告燊达公司在该合同上加盖公章，被告***作为被告燊达公司的委托代理人在该合同上签名。审理中，被告燊达公司认可被告***系该公司员工，负责项目施工管理工作。原告与被告燊达公司认可已付工程款数额为3，448，683元。2020年11月22日，被告***出具结算清单证明载明：外墙保温***班组：1#、2#、5#、7#、14#、15#共计30543平方×172元=5，253，396元，苯板3公分1096.7平方×（172-48）=135，990元，合计5，389，386元，甲方验收合格后以最终结算为准。2020年11月23日，被告***建设单位组织、设计、施工和监理单位指派相关技术人员对其原告庆发材料厂承包的建设项目1#、2#、5#、7#、14#、15#进行验收，认定单位工程质量验收合格。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案适用当时的法律、司法解释的规定。关于涉案《外墙工程施工承包合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条的规定，建设工程施工合同具有“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”情形，应当认定无效。第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”。本案中，被告燊达公司违法分包涉案工程外墙部分给原告进行施工，且原告并未取得建筑业企业资质，双方签订的《外墙工程施工承包合同》应认定为无效。关于原告主张的工程款1，940，703元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案合同无效，但原告施工的案涉工程已经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程款，应予支持。被告燊达公司抗辩称不应按照合同约定的单价172元／平方米支付工程款，应扣除税金，但其未提交证据证实其已缴纳税金，并且其公司职工***也已经出具了结算清单，原告有理由相信被告***有权代表被告燊达公司进行结算，参照合同约定，被告燊达公司应向原告支付工程款1，940，703元（5，389，386元-3，448，683元）。关于原告主张被告***承担共同给付工程款的责任，被告***作为被告燊达公司的职工，并不是合同相对人，原告主张其承担责任无法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张被告***在欠付工程款范围内承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告***并不是发包人，原告的主张无法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张工程利息83，861.03元及未付款项自2022年1月1日至实际给付之日的利息。利息明细：工程款5，389，386元扣除3％的质保金161，681.58元、已付工程款3，230，708元，剩余工程款1，996，996.42元自2021年1月1日至2021年7月30日共7个月按年利率4.35％计算利息50，673.78元；工程款1，996，996.42元扣除已付工程款87，975元，剩余工程款1，909，021.42元自2021年8月1日至2021年9月30日共2个月按年利率4.35％计算利息13，840.4元；工程款1，909，021.42元扣除已付工程款130，000元，剩余工程款1，779，021.42元自2021年10月1日至2021年12月31日共3个月按年利率4.35％计算利息19，346元，合计83，861.03元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程系2020年11月23日竣工验收合格，本院参照2021年一年期贷款市场报价年利率3.85％计算，确认利息74，221.84元（1，996，996.42元×3.85％÷12×7个月＋1，909，021.42元×3.85％÷12×2个月＋1，779，021.42元×3.85％÷12×3个月），及工程款1，940，703元自2022年1月1日至实际付款之日按年利率3.7％计算的利息。原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于原告主**全费5，000元，系诉讼合理支出，本院予以支持。原告主张的保全保险费4，851元，无合同约定也无法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、被告四川省燊达建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内向原告石河子市宋庆发外墙保温材料厂支付工程款1，940，703元；二、被告四川省燊达建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内向原告石河子市宋庆发外墙保温材料厂支付利息74，221.84元，并承担未付工程款1，940，703元自2022年1月1日至实际付款之日按年利率3.7％计算的利息；三、被告四川省燊达建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内向原告石河子市宋庆发外墙保温材料厂支付保全费5，000元；四、驳回原告石河子市宋庆发外墙保温材料厂的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人庆发材料厂向本院提交证据如下： 证据一：增值税发票23张（金额共计1，660，000元）、中国银行石河子市分行交易流水3张，拟证明庆发材料厂向***出具发票，以及***向庆发材料厂支付价款的行为，说明***知道或应当知道庆发材料厂实际施工人的身份，应当向庆发材料厂支付剩余工程款。 经质证，燊达公司对发票的真实性认可，对待证事实和关联性不认可。认为庆发材料厂与***之间没有合同关系，庆发材料厂在没有合同关系的基础上，向景华城投开具增值税发票，属于虚开发票的违法行为。发票基于没有实际关系的合同所开具，本身属于违法行为。且该组发票载明的名称是水泥专用设备与粘接砂浆等。***认可1，020，000元的发票，对其余金额发票不认可。对该组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不认可。认为该组证据系向庆发材料厂购买材料的材料款，且双方均已履行完毕，与本案工程款无关。***未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 本院对该组证据的真实性予以确认。 证据二：2019年9月1日与10月15日检验报告2张、2020年11月13日工程质量竣工验收记录1张、2020年11月16日竣工初验报告2张、2020年11月23日单位工程（竣工验收）专家验收组意见表1张，拟证明：1．检验报告载明，施工单位为***，委托单位为呼图壁县景化新隆保障性住房投资管理有限公司，委托人为***，说明***在混凝土结构实体检测时，是作为发包人的委托人参加的；2．单位工程质量竣工验收记录中，***在施工单位处签字；3．竣工初验报告、单位工程竣工验收专家验收组意见表中，***出现在案涉工程发包人验收小组名单中，在验收组意见表中签字；4．竣工报告审核意见，***在***盖章的审核意见栏中签字。以上证据说明***与发包人即***之间关系比较混乱，***作为燊达公司的委托代理人，燊达公司是仅具备劳务作业资质的劳务公司，***多次出现在***加***一栏中，作为***的代理人进行工程审核验收，可以推定***与燊达公司存在施工、转包或者是违法分包的法律行为，燊达公司参与了案涉项目的施工，而非仅仅是提供劳务，认定***与燊达公司的转包或者是违法分包行为，合同无效且双方均存在过错，***应在欠付燊达公司工程款的范围内，向庆发材料厂承担连带付款责任。 经质证，燊达公司对该组证据的真实性不认可，认为拟证明事实与燊达公司没有关系，不发表质证意见。***对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为***仅是工地负责人，其个人行为不能代表公司。***未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 本院该组证据的真实性予以确认。 二审中，燊达公司、***、***未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本案的争议焦点为：1．***应否承担连带付款责任；2．案涉税金计入工程款是否正确及利息应否计付；3．案涉工程利润应否记取。 本院认为，一、关于***应否承担连带付款责任的问题。庆发材料厂认为***将工程整体转包给燊达公司致转包合同无效，且其向***开具增值税发票并收到***支付的工程款，主张***应承担连带付款责任。依据一、二审查明事实，庆发材料厂认为***将工程整体转包给燊达公司致使转包合同无效而未提交证据予以证明，***对该事实不予认可，对庆发材料厂主张的该项事实本院不予确认。庆发材料厂虽向***开具增值税发票，***亦向其支付了款项，但其所开具的为水泥专用设备、粘接砂浆等材料款发票，并非工程款增值税发票，**，庆发材料厂承包案涉外墙工程的合同相对方为燊达公司，其结算对象亦是燊达公司，而非***，据此，庆发材料厂主张***应承担连带付款责任于法无据，本院对庆发材料厂该项主张不予支持。 二、关于案涉税金计入工程款是否正确及利息应否计付的问题。燊达公司认为案涉外墙工程施工承包合同无效，主张在不计算13％应纳税金的基础上确认应付工程款数额及不应支付利息。案涉外墙施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持的规定。涉案合同虽因庆发材料厂未取得建筑业企业资质而无效，但案涉工程已竣工验收合格，且经双方结算出具结算清单，应支付案涉工程款，据此，在案涉工程竣工验收合格，且应支付案涉工程款的情况下，依法缴纳相应税金系合同双方的法定义务，燊达公司在未提交证据证明其已经就案涉工程缴纳了相应税金的前提下，主张从案涉工程款中扣减13％应纳税金缺乏事实与法律依据，本院对该项主张不予支持。 关于利息，一审法院依据双方于2020年11月22日结算单载明内容及案涉工程于2020年11月23日竣工验收合格的事实，确认自2020年11月23日起，参照一年期贷款市场报价年利率计算逾期付款利息并无不当。 三、关于案涉工程利润应否记取的问题。庆发材料厂作为施工方，其组织劳力、材料等已物化在建筑工程的整体价值中，在庆发材料厂完成的案涉工程已经竣工验收合格的情况下，燊达公司的合同目的已实现，利润是庆发材料厂理应获得的相应对价，如将该部分利润留给燊达公司，则基于同样一份无效合同，燊达公司将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，故利润不应从庆发材料厂应得工程价款中扣除，因此，本院对燊达公司的该项上诉主张不予支持。 综上所述，石河子市宋庆发外墙保温材料厂、四川省燊达建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45，878.4元，由石河子市宋庆发外墙保温材料厂负担22，959.4元，四川省燊达建筑劳务有限公司负担22，919元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月十六日 法官助理*** 书记员***