邓小明与新疆银通建设监理有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

 

新疆生产建设兵团第七师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）兵07民终131号

上诉人（原审原告）:邓小明，男，1968年6月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。

委托诉讼代理人：苗园，新疆燎原律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆银通建设监理有限公司，住所地：新疆奎屯市博乐街**。

法定代表人：魏国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾凡伟，新疆年月天律师事务所律师。

上诉人邓小明因与被上诉人新疆银通建设监理有限公司（以下简称银通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2017）兵0702民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓小明及其委托诉讼代理人苗园，被上诉人银通公司的委托诉讼代理人曾凡伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

邓小明上诉请求：1.撤销一审判决，改判银通公司支付邓小明工程款170,000元、利息79,135元、临时派工人工费10,980元，合计260,115元；2.上诉费由银通公司承担。事实和理由：一审法院关于已付工程款认定有误，具体是：1.2010年3月29日的24,224.08元。该借条系邓小明书写，但银通公司没有实际支付该款项。2.蒲焕贵签字确认的砂石料收条和粉煤灰收条，不应算作银通公司向邓小明支付的工程款。第一，无法确认收条中是否是蒲焕贵本人签名；第二，蒲焕贵是他人介绍到工地的，邓小明不清楚蒲焕贵和银通公司的关系；第三，蒲焕贵还在他人付账的银通公司的工地干活。3.蒲焕贵签字确认的19,064.25元油料款以及由第十一项目部转账的4823.46元的油料款，不应算作银通公司向邓小明支付的工程款。油料款上没有邓小明的签字，其他人的签字没有邓小明的委托。4.邓小明使用一布一膜不是13,656平方米。实际领膜11,034平方米，实际铺膜8421.78平方米，多出的2612.22平方米被他人调走，邓小明也将调走的凭据给了银通公司。5.管理费58,194.91元错误。双方没有约定过管理费，1,163,898.13元全部是工程款；其他施工队也没有收取管理费。6.邓小明使用265吨425#水泥错误。其中有23吨由他人调拨给了其他工地，邓小明也将调走的凭证给了银通公司。7.一审法院对以上物品的结算价格的认定有误。银通公司没有提供证据证实双方就单价达成合意及价格是市场价，也没有提供与他人关于以上物品的结算价格。8.项目部临时派工人工费10,980元认定有误。邓小明提供的派工单和照片能够证实该费用。

银通公司辩称，工程款已支付完毕，应驳回邓小明的上诉请求。理由是：1.24,224.08元的借条是邓小明本人书写，由于邓小明欠第三人款项，经邓小明同意已将此款直接付给了第三人。2.蒲焕贵是邓小明工地的工作人员，部分材料的收货人就是蒲焕贵，砂石料、粉煤灰是邓小明工地使用的，应当将该139,485元计入已付款中。3.蒲焕贵是邓小明工地的工人，邓小明工地使用了油料，应将此款计入已付款中。4.邓小明实际领取了11,034平方米的一布一膜，工程预算是8421.78平方米，不存在调取的情况，银通公司不清楚退了多少，邓小明也没有提供移交出去的证据。5.工程是分包给邓小明的，工程需要项目管理，所以银通公司收取5%的管理费。6.邓小明没有证据证实有23吨水泥被调走，银通公司不认可。7.银通公司计算材料价格都是按照接收货物的价格计算，没有加价。8.临时派工是给案外人干活产生的，应由案外人承担。

邓小明向一审法院起诉请求：1.银通公司向邓小明支付工程款170,000元、逾期付款利息79,135元（170,000元×年利率6.65%×7年）、项目部临时派工人工费10,980元（91.5个工日×120元/日）、油料费10,000元，合计270,115元；2.诉讼费、送达费及其他费用由银通公司承担。

一审法院认定事实：2008年4月，新疆生产建设兵团第七师水利工程建设管理处将第七师125团柳沟沉淀池工程（5＋047.77~7＋650段）发包给新疆北方建设集团有限公司，新疆北方建设集团有限公司授权银通公司对该工程进行管理和结算，银通公司将该工程部分分包予邓小明施工，双方未签订书面施工合同。2009年1月23日，银通公司作出《柳沟沉砂池各施工队结算一览表》，记载邓小明队产值为1,163,898.13元，庭审中双方对邓小明施工部分的工程总价款为1,163,898.13元的事实无异议，并确认该总价款中包含5%的管理费计58,194.91元。银通公司向邓小明支付了机械费用及借支156,000元、人工工资248,649.10元、砂石料金额计252,542.54元、建筑材料金额计351,485.23元、油料40,643.98元、结算付款56,694.08元，合计1,106,014.93元。该工程已竣工验收合格并交付使用。

一审法院认为，新疆北方建设集团有限公司授权银通公司对第七师125团柳沟沉淀池工程（5＋047.77~7＋650段）进行管理和结算，银通公司将该工程部分分包予邓小明施工，双方虽未签订书面施工合同，但邓小明完成施工义务并交付使用，应认定银通公司与邓小明存在建设工程分包合同关系，该合同因邓小明不具备工程承包资质无效。双方在庭审中对应付工程总价款为1,163,898.13元的事实无异议，并确认该总价款中包含5%的管理费计58,194.91元，应视为双方对结算工程价款进行了确认。邓小明在本案中主张银通公司支付工程款170,000元、逾期付款利息79,135元，未对管理费提出相应的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，本案因违法分包致使合同无效，管理费的法律性质主要是分包诉争工程渔利费用，属非法所得，不应认定为合同无效后应当据实结算的工程款，邓小明主张工程款时，不能将管理费混同为据实结算的工程款进行计算，故本案据实结算工程款数额应认定为1,105,703.22元（1,163,898.13元-58,194.91元）。结合庭审证据认定，银通公司已向邓小明支付各类款项共计1,106,014.93元，超出据实结算工程款数额，故对邓小明主张银通公司支付工程款170,000元、逾期付款利息79,135元的诉讼请求，不予支持。关于邓小明主张的项目部临时派工人工费10,980元（91.5个工日×120元/日）、油料费10,000元，因其提供的证据不足以证明该事实主张，不予支持。关于邓小明主张的送达费及其他费用，因未提供证据亦未明确具体费用，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回邓小明的全部诉讼请求。案件受理费5352元，由邓小明负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明下列事实：2008年4月，新疆生产建设兵团第七师水利工程建设管理处将第七师125团柳沟沉淀池工程（5＋047.77~7＋650段）发包给新疆北方建设集团有限公司，新疆北方建设集团有限公司授权银通公司对该工程进行管理和结算，银通公司将该工程部分分包予无施工资质的个人邓小明施工，双方未签订书面施工合同。庭审中双方对邓小明施工部分的工程总价款为1,163,898.13元无异议。银通公司向邓小明支付了机械费用及借支131,775.92元（156,000元-24,224.08元）、人工工资248,649.1元、砂石料金额计252,542.54元、建筑材料金额计351,485.23元（369,577.03元-多算的一布一膜18,091.8元）、油料40,643.98元（50,543.84元-5076.4元-4823.46元）、结算付款56,694.08元，合计1,081,790.85元。该工程已竣工验收合格并交付使用。

邓小明施工期间，蒲焕贵在工地多次以“领货人”、“收货人”身份出具领条、收条等。

邓小明就本案索要工程款一事曾于2014年、2016年起诉过银通公司，后自愿撤回起诉。

本院认为，一审法院认定邓小明和银通公司之间的合同无效正确，本院予以确认。对邓小明索要工程款等诉请评析如下：

一、关于工程款是否支付完毕的问题。

1.邓小明施工总工程款数额是1,163,898.13元，双方对此均无异议，本院予以确认。银通公司称此款中包括了58,194.91元的管理费且邓小明应向其支付管理费。但经计算，工程款1,163,898.13元的5%是58,194.91元，故上述工程款中不包括管理费。诉讼中，银通公司无证据证实双方对管理费有明确约定，邓小明对此也不认可；由于银通公司将工程交无施工资质人员邓小明施工，违反法律规定，即使存在管理费也属非法债务。故银通公司要求邓小明支付管理费的意见不成立。

2.银通公司已支付邓小明工程款1,081,790.85元。对邓小明有异议部分分析如下：（1）借条24,224.08元。银通工程称此款经邓小明同意后支付给了案外人，但邓小明对此有异议，银通公司也未举证证实其主张，故此款不应计入已付款中。（2）蒲焕贵签名的砂石料、粉煤灰、油料。因邓小明施工期间，蒲焕贵系其工地工作人员，对外出具过领货条、收货条，故其签名确认的上述款项应计入已付款中。（3）十一项目部转账的4823.46元油料。因未经邓小明及其工作人员确认，故该款不应计入已付款中。（4）一布一膜。银通公司自认多算了18,091.8元，对此应扣减。关于邓小明认为计算有误的主张，因无充分证据，本院不予支持。（5）水泥。因邓小明未提供有效证据证实有23吨水泥被他人从工地调走，银通公司对此也不认可，故邓小明关于水泥实际用量确认有误的主张不能成立。（6）结算单价。邓小明虽对单价有异议，但未提供证据，故对其不认可银通公司结算单价的上诉请求，不予支持。

因此，银通公司应向邓小明支付剩余工程款82,107.28元（1,163,898.13元-1,081,790.85元），对邓小明主张超出部分，本院不予支持。

二、邓小明主张的损失问题。虽然双方未约定利息，但因银通公司未足额支付工程款确实给邓小明造成了占用资金的损失，故银通公司应向邓小明赔偿相应损失。由于邓小明就本案纠纷多次起诉又撤诉，相应的法律后果应自行承担。故其主张的利息应以工程款82,107.28元为基数，按年利率6%、自本次起诉之日即2017年4月20日起算至款项支付完毕止。

三、临时派工人工费的问题。一审法院对此认定正确，本院不再赘述相同理由。对邓小明要求银通公司支付此款的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，邓小明的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2017）兵0702民初185号民事判决；

二、被上诉人新疆银通建设监理有限公司于本判决生效后二十日内支付上诉人邓小明工程款82,107.28元并赔偿利息，利息以工程款82,107.28元为基数，按年利率6%、自2017年4月20日起计算，至实际清偿之日止；

三、驳回上诉人邓小明的其他上诉请求；

四、驳回上诉人邓小明的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5352元、二审案件受理费5202元（上诉人邓小明已预交），由上诉人邓小明负担7177元，被上诉人新疆银通建设监理有限公司负担3377元。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审判长　　刘双全

审判员　　姚春辉

审判员　　张心慧

 

 

二〇一九年十月十五日

 

 

书记员　　崔盛彬