河南安都建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫08民终1186号

上诉人（原审原告）：河南安都建设工程有限公司，住所地：焦作市解放区王褚街道丰收路566号锦祥社区院内。

法定代表人：王建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩向彩，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：李力，河南力诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1978年9月6日出生，汉族，住林州市。

委托诉讼代理人：杨晓丽，河南奥博律师事务所律师。

上诉人河南安都建设工程有限公司（以下简称安都建设公司）与上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安都建设公司上诉请求：1、在一审判决基础上判令***赔偿因其违约给安都建设公司造成的经济损失397981元；2、本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：双方之间存在的是建设工程劳务分包合同，并非建设工程分包合同，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案中，***不按合同约定全面履行义务，未完成约定工程内容，给安都建设公司造成经济损失共计745931元（其中包括多支付价款525931元、工期预期损失120000元、罚款100000元，合计745931元）。安都建设公司要求***承担违约赔偿责任。一审认定本案合同无效，经判决***按缔约过错赔偿安都建设公司多支付的劳务费的70%即347950元，与事实、法律规定相悖。

***辩称，我方已按照合同约定的进度将主体封顶，而按照合同约定，主体封顶后，安都建设公司应当支付工程量的97%即2422575元，但迟迟不按进度支付工程款，导致工人罢工，故并非***违约，而是安都建设公司违约在前。鉴于此，安都建设公司应当承担各项损失，并且其主张的各项损失也过高，工期预期损失为12万元明显过高，罚款违反双方约定。至于多支付的525931元更是没有依据。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3591号民事判决书；2、请求中级人民法院查明本案事实依法驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重新审理；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：事实与理由：一、双方存在建设工程分包合同关系，方国合干到正负零以下，二人终止合同后，由***开始承建正负零以上工程，我方按照合同约定的进度已施工至主体封顶，按照合同约定安都建设公司应当支付工程量的97%即2422575元。二、双方签订的合同符合法律规定，真实有效，***只是组织工人提供劳务，没有违约行为，不适用我国《合同法》第五十八条的规定，我方不应当承担70%的过错责任。安都建设公司不按进度支付工程款，工人工资无法发放，最终导致工人罢工，因此，工程无法继续施工系安都建设公司违约所致，该损失应当由其承担。三、一审在安都建设公司没有提交工人工资表、施工工程量、工人工资评估报告以及税票等证据的情况下，认定安都建设公司支付刘卫华80万元劳务费属于事实不清。另补充：本案应当适用于司法解释第2条规定，不应当适用合同法第58条规定。

安都建设公司辩称，一、本案是劳务分包合同，并非建设工程分包合同，该劳务分包合同不违反法律规定，应为合法有效的合同。***未干到主体封顶，不应该得到97%的涉案价款。涉案工程至今未竣工验收。二、***将未干完更没有干到主体封顶弃之不顾，明显违反合同约定，存在过错，并给我公司带来损失，依法应当予以赔偿。三、一审时，***认可其并未按合同约定将工程干完，并认可我公司与刘伟华关于工程量的认定。刘伟华是整体劳务分包，费用为80万元，我公司已分两次支付给了刘伟华。至于刘伟华如何给工人发放并不影响***的违约事实存在，也不影响我方与刘伟华的合同效力。据此，***的上诉无事实及法律依据，不应得到支持。

安都建设公司向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿因其违约给原告造成的经济损失930388.1元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，安都建设公司将第一项诉讼请求变更为：判决被告赔偿因其违约给原告造成的经济损失745931元（包括多支付价款525931元、工期逾期损失120000元、罚款100000元，合计745931元）。

一审法院认定事实：2018年4月16日，焦作市昌恒建筑工程有限公司（甲方）与河南省基本建设有限公司（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，乙方将其承包的焦作市韩公教育园区内的韩公教育区建设项目（二期）工程所有劳务承包给甲方施工，施工范围包括：土建、装饰装修、安装（给排水、采暖通风、强弱电、消防水电喷淋）、景观绿化、室外管网，施工图纸、招标文件、投标文件中所含的内容；承包劳务总价约4465万元，按照承包各项单价以实结算，含增值税专用发票，税率10％；承包方式：包工不包料（不含周转材料、含辅材）；工期为2018年3月28日至2019年6月30日；双方还对其他事项进行了约定。

2018年4月24日，焦作市昌恒建筑工程有限公司更名为河南安都建设工程有限公司。

2018年5月26日，安都建设公司将其承包范围内的宿舍楼（男女部），共五层，总建筑面积13500平方米主体工程劳务部分分包给方国合班组，方国合干至工程正负零不干。2018年9月28日，针对方国合遗留下的工程，安都建设公司与***签订《主体工程劳务分包合同），合同约定承包总价暂定270万元（以实际结算为准），每平方单价为200元（其中土0以下按总建筑面积乘以15元／平米结算，土0以上按单方面积乘以185元结算），总建筑面积13500平方米；计划开工日期为2018年9月30日，计划完工日期为2019年1月30日，总日历天数122天；工程款结算与支付：一层封顶付已完合格工程量的80％，主体封顶后付已完合格工程量的90％，抹灰结束后付已完合格工程量的97％，剩余3％为质保金，质保金一年，一年后无息付清。

后***组织工人对上述正负零以上工程进行了劳务分包施工，安都建设公司陆续向***支付劳务费450000元。2019年2月，***及其所属工人停止施工（上述工程未施工完毕），向焦作市城乡一体化示范区相关部门反映其与安都建设公司劳务费问题。在焦作市城乡一体化示范区信访局、焦作市城乡一体化示范区人力资源和社会保障局等部门的统一协调下，2019年2月2日，安都建设公司共支付***工人劳务费1744571元，加上之前支付***的450000元，安都建设公司共支付***劳务费2194571元。2019年2月2日后***及其所属工人未再到工地工作。

2019年3月20日，针对***遗留下的工程，安都建设公司与刘伟华签订《劳务承包协议》，约定承包方式为包工不包料，采用固定总价800000元整。工程内容为原主体班组剩余部分劳务工程。在后附清单明细部分侯建文、翟成生、刘伟华签字确认工程量为：1、配筋地面施工2250㎡；2、阳台砌筑施工310．62㎡；3、阳台栏板施工248㎡；4、屋面施工2953㎡；5、屋面上人孔施工；6、五层模板、脚手架拆除施工；7、楼层垃圾清理及维修施工；8、其他机械人工费用。工程完工后，2019年4月20日、6月8日，安都建设公司先后向刘伟华支付劳务费200000元、600000元，合计800000元。

以上事实，由安都建设公司提交的《建筑工程劳务分包合同》、《主体工程劳务分包合同》、工商变更信息、焦作市城乡一体化示范区人力资源和社会保障局与焦作市城乡一体化示范区信访局等部门出具的《关于韩公园二期男女宿舍楼工人工资发放情况说明》、安都建设公司付款明细、转账凭证及收据、与刘伟华签订的《劳务承包协议》、结账单及收据、双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，安都建设公司将韩公园二期男女宿舍楼主体工程的劳务部分承包给***施工，***作为自然人，不具备劳务承包施工资质，因此，安都建设公司与***之间签订的《主体工程劳务分包合同》应为无效合同。

后***组织工人对案涉工程进行了劳务分包施工，安都建设公司陆续向***支付劳务费450000元，并在焦作市城乡一体化示范区信访局、焦作市城乡一体化示范区人力资源和社会保障局等部门协调下向***工人支付劳务费1744571元，加上之前支付***的450000元，安都建设公司共支付***劳务费2194571元。

在施工过程中，双方对劳务费用产生争议，***及其所属工人停止施工，案涉工程未施工完毕，2019年2月2日后***及其所属工人未再到工地工作。后安都建设公司将***遗留下的工程承包给刘伟华进行劳务分包施工，工程完工后，安都建设公司支付刘伟华劳务费共计800000元。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方均认可案涉工程单价185元／平方米，总建筑面积13500平方米，则工程总造价应为2497500元=185元／平方米×13500平方米。而***及其所属工人未将案涉工程施工完毕就不再到工地工作，致使安都建设公司将其遗留工程承包给案外人刘伟华施工，为此支付劳务费800000元，加上安都建设公司之前已支付***的劳务费2194571元，安都建设公司因此多支付497071元=800000元＋2194571元-2497500元，综合双方过错程度，由***承担70％即347950元为宜。

对于安都建设公司请求的其他经济损失，依据不足，该院不予支持。

对于***的抗辩理由，其未提供有效证据证明，该院不予采纳。

原审判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南安都建设工程有限公司经济损失347950元；二、驳回原告河南安都建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11259元，由原告河南安都建设工程有限公司负担4740元，被告***负担6519元。

本院二审期间，***为证明其主张，向本院申请王新春、刘忠波两名证人出庭作证，据此证明***按照合同约定完成了主体封顶，抹灰不属于***的合同内的工程范围。由于安都公司不按约定支付97%的工程款，工人工资无法发放，导致无法对工程进行扫尾，后续***无法施工。经质证，安都建设公司称，两名证人证言不属于新证据，按照规定申请证人出庭应当在开庭前7日内向法庭提交书面申请。不能证实其就是参与了工程建设的施工者，陈述存在诸多不实，不应当作为定案的依据。

本院对证据分析认定如下：证人证言不影响本案事实认定，本院不再确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。因***没有建筑资质，其与安都建设公司签订的主体工程劳务分包合同，违反法律、行政法规强制性规定，一审认定该合同无效正确。合同履行中，双方因劳务费用的支付问题产生争议，***停止施工，后续工程由刘伟华施工完毕。关于安都建设公司主张的多支付的款项问题，二审时，双方没有对一审认定工程总造价以及安都建设公司已经支付***的款项数额提出异议，本院予以确认，即工程总造价为2497500元、安都建设公司已付***的劳务费为2194571元。对于刘伟华后续施工部分的工程价款问题，有安都建设公司与刘伟华签订的劳务分包协议、工程量清单明细、刘伟华出具的收款收据以及相应的转款凭证等，且双方并没有对上述款项的支付问题产生争议，故一审确认安都建设公司支付刘伟华劳务费800000元，具有事实根据。***虽对该事实提出异议，但没有证据予以证实，不能成立。据此，安都建设公司多支付***的劳务费为：800000元+2194571元-2497500元=497071元，***应当返还安都建设公司。一审酌定***承担497071元的70%，即347950元，缺乏依据，本院予以纠正。关于安都建设公司上诉提出的其他经济损失，缺乏有效证据印证，本院亦不予支持。

综上所述，安都建设公司的部分上诉请求成立，应予支持；***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3591号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内赔偿河南安都建设工程有限公司经济损失497071元；

三、驳回河南安都建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11259元，由河南安都建设工程有限公司负担4740元，***负担3756元；二审案件受理费11259元，由河南安都建设工程有限公司负担4740元，***负担3756元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　军

审判员　余同云

审判员　毕　蕾

二〇二〇年六月十九日

书记员　王向静