广西元大建筑有限公司与桂林嘉德新型门窗有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终1819号

上诉人(原审被告)：广西元大建筑有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区星湖路37号三楼326房，统一社会信用代码：914501007717107806（3-1）。

法定代表人：巫克波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗光强，男，该公司副总经理。

被上诉人(原审原告)：桂林嘉德新型门窗有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区榕山路21号金丰大厦四楼，统一社会信用代码：91450322315807861F。

法定代表人：王颖，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑妮，广西桂成（桂林）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月1日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。

上诉人广西元大建筑有限公司（以下简称广西元大公司）因与被上诉人桂林嘉德新型门窗有限公司（以下简称桂林嘉德公司）、***承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西元大公司委托诉讼代理人罗光强、被上诉人桂林嘉德公司委托诉讼代理人郑妮到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广西元大公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020)桂0312民初2378号民事判决第一、第二项判决，改判由***承担支付工程款292000元及违约金；2、一、二审的诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案的事实是上诉人承包临桂君临山水项目工程后，于2016年5月20日与被上诉人***签订了《临桂君临山水工程合作协议》，将君临山水工程分包给***，被上诉人桂林嘉德公司明知***是君临山水工程的实际施工人，自愿与***签订《嘉德门窗销售合同》，明知君临山水项目部印章按法律规定是不能对外签订民事合同，说明被上诉人桂林嘉德公司要签承揽合同相对人是实际施工人***，并非上诉人。合同签订后实际履行合同义务和权利的也是被上诉人桂林嘉德公司和实际施工人***，被上诉人桂林嘉德公司提供的证据欠条上所签的欠款人是***，并写明个人身份证号码，在庭审中***也认可此欠款是其个人欠被上诉人桂林嘉德公司的款，证明欠款人为实际施工人***个人。二、实际施工人所欠款项应由其个人承担民事责任。依据庭审调查结果及被上诉人桂林嘉德公司提供的证据《欠条》均可证明,欠款人为实际施工人***，上诉人一直主张的欠款人也是***，否则怎么会工程结算是***个人办理，欠条中的欠款人也是***个人签名？并不是“某某公司***”，***本人在庭上也明确表明是他个人欠被上诉人桂林嘉德公司的款，并愿意分期还款，这就充分证明欠款人与被欠款人双方都很清楚欠款人就是***个人，被上诉人桂林嘉德公司追偿欠款也一直追***个人，从未向上诉人主张过债权。上诉人已按约定足额付清实际施工人***的分包工程款，***欠付的款项应由其个人承担。综上所述，一审法院认定事实不清，错误认定欠款人和民事法律责任承担人，请求二审法院依法查明事实，正确确定本案民事法律责任承担人，依法改判上诉人不承担本案民事责任。

桂林嘉德公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***未到庭发表答辩意见，亦未提交书面意见。

桂林嘉德公司向一审法院起诉请求：一、判决被告广西元大公司支付拖欠的工程货款292000元及违约金（违约金自2019年4月22日起按年利率6％计算至实际支付完全部货款时止，截止至起诉时为18104元）；二、由被告承担本案的全部诉讼费用。原告桂林嘉德公司于2020年8月25日增加诉讼请求：三、判决被告***对被告广西元大公司所欠原告桂林嘉德公司的工程款292000元承担连带偿还责任。

一审法院认定事实：2016年5月20日，刘帆作为甲方与被告***作为乙方签订了《临桂君临山水工程合作协议》一份，由乙方承包甲方承建的君临山水工程，协议约定：一、承包内容：君临山水项目内已做框架的101#楼到165#楼共计48栋楼及未施工的3#、5#楼按图纸和甲方的承包合同内未完成的所有工程。二、承包方式及单价：包工包料包机械（钢筋、混凝土、屋面瓦、砖、外墙砖等主材甲供，计入总价）（略），按建筑面积计算工程款每平方米805元（此单价不含5％的税费）。合同的甲方落款处有刘帆签字，乙方落款处有被告***签字。在庭审中，被告广西元大公司自认刘帆系其公司员工，亦为其公司在案涉君临山水工程项目的工地负责人；同时，被告广西元大公司认可前述《临桂君临山水工程合作协议》，并将其承包的君临山水工程项目承包分包给被告***，被告***亦认可前述《临桂君临山水工程合作协议》。

2016年6月26日《嘉德门窗销售合同》载明发包方系被告广西元大公司（甲方），承包方系原告桂林嘉德公司（乙方），合同约定：由乙方承包君临山水项目铝合金门窗，承包方式为包工、包料、包包装；铝合金50平开窗综合单价为400元每平方米，最终按实际完工工程量算；工程完工之后，以验收合同为准，工程未经验收，甲方擅自动用或提前使用，视为验收合格；工程款的支付以现金的方式支付，以甲方开工令开工栋数作为结算单位，验收合格五日内甲方向乙方付足工程总造价97％工程款，余款3％作为质量保证金，仅用于五金配件的保修及无人为因素玻璃损坏，满质保期壹年五日内，无质量问题甲方一次性全额付清给乙方，正常使用情况，对五金配件等容易损坏免费保修期为二年；毁约方承担造成对方的全部经济损失，并支付3％的合同价款违约金。该合同的发包方落款处加盖元大君临山水项目部印章及被告***签名，承包方落款处加盖原告桂林嘉德公司公章等。2016年9月7日，原告桂林嘉德公司向元大君临山水项目部提请《申请报告》：申请在原合同400元／㎡的基础上另加10元／㎡，该报告元大建筑有限公司君临山水项目部主管领导审批意见处有被告***签署“同意”二字，并签字确认。

2018年11月2日《君临山水铝合金门窗制作与安装工程审定单》，载明被告广西元大公司作为发包方，原告桂林嘉德公司作为承包方就案涉君临山水铝合金门窗制作与安装工程进行审定，审定依据《嘉德门窗销售合同》，审定金额：1980232元，审定单的发包方落款处加盖元大君临山水项目部印章及被告***签字，承包方处加盖原告桂林嘉德公司公章等。同日《君临山水铝合金门窗工程量清单计价总表》载明：金额1980232元，发包方落款处加盖元大君临山水项目部印章及被告***签字，承包方落款处加盖原告桂林嘉德公司公章等。

2016年6月至2019年4月期间，被告广西元大公司及其公司员工刘帆、被告***向原告桂林嘉德公司共转款1680000元。2019年4月22日，原告桂林嘉德公司与被告***就案涉工程进行对账，并签订《君临山水铝合金门窗制作安装工程工程款支付对账单》，载明：发包方付给承包方工程款合计1680000元，本对账单经双方认真核对准确无误（包含刘帆、被告***、被告广西元大公司所有付款），手写“扣除清理捌仟元”，发包方落款处有被告***签字、捺印，承包方落款处加盖原告桂林嘉德公司公章等。2019年4月22日，被告***出具《欠条》交原告桂林嘉德公司收执，载明：“今欠到桂林嘉德新型门窗有限公司销售安装桂林市临桂区滨水路君临山水项目铝合金门窗工程尾款（人民币大写）：叁拾万零贰佰叁拾贰元（小写￥300232元）”，手写“扣除垃圾消运费捌仟元，实欠款贰拾玖万贰仟元”，落款处有被告***签字、捺印。

另查明，元大君临山水项目部系被告广西元大公司为君临山水工程项目联系而设立的部门，案涉项目建设过程中，该项目部印章由公司员工刘帆收执，在庭审中，被告广西元大公司陈述该印章只是用来办理资料，对接甲方往来文件，不是签订合同的章。君临山水工程项目已于2019年4月26日通过竣工验收。

一审法院认为，根据诉辩双方的主张，本案争议焦点系一、本案的民事责任应如何承担的问题；二、工程款金额及违约金问题。一、关于本案的民事责任应如何承担的问题。一审法院认为，案涉君临山水工程项目工程是由被告广西元大公司承建，随后被告广西元大公司将工程交由被告***承包；元大君临山水项目部系被告广西元大公司为君临山水工程项目联系而设立的部门，原、被告双方均未对《嘉德门窗销售合同》落款处加盖的该项目部印章提出异议，对于该合同及印章真实性，应予确认。另，《嘉德门窗销售合同》为就案涉项目签订的合同，属于元大君临山水项目部的业务范畴，前述合同的签订亦未超过该项目部印章的使用范围，故，对于被告广西元大公司主张该项目部印章由其员工刘帆收执，只是用来办理资料，对接甲方往来文件，不是签订合同的章的辩解，应系其公司内部管理问题，一审法院对此不予采信。综上，《嘉德门窗销售合同》落款处加盖有元大君临山水项目部印章，已构成表见代理的外观特征，相对人有理由相信被告***代表被告广西元大公司，因此被告广西元大公司应对外承担责任。因此，原告桂林嘉德公司主张被告广西元大公司承担案涉工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，经查，被告广西元大公司已将案涉工程转交由被告***承包，被告***作为分包人将案涉工程转由原告桂林嘉德公司实际施工完毕，且被告***与原告桂林嘉德公司对案涉工程量进行审定，并向原告桂林嘉德公司出具了借条，则依上述法律的规定，被告***应当对涉案工程款负连带责任。二、工程款金额及违约金问题。《君临山水铝合金门窗制作与安装工程审定单》、《君临山水铝合金门窗工程量清单计价总表》就案涉《嘉德门窗销售合同》的工程量和工程金额进行结算和审定，结算金额为1980232元；被告广西元大公司及其公司员工刘帆、被告***向原告桂林嘉德公司共转款1680000元；被告***于2019年4月22日出具《欠条》载明欠工程尾款300232元，扣除垃圾消运费8000元等，尚欠款292000元，各方当事人均未对上述金额提出异议，对于原告桂林嘉德公司主张被告广西元大公司支付拖欠工程货款292000元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于违约金部分，根据《嘉德门窗销售合同》“验收合格五日内甲方向乙方付足工程总造价97％工程款，余款3％作为质量保证金，仅用于五金配件的保修及无人为因素玻璃损坏，满质保期壹年五日内，无质量问题甲方一次性全额付清给乙方”及“毁约方承担造成对方的全部经济损失，并支付3％的合同价款违约金。”的约定，案涉工程已于2019年4月26日通过竣工验收，被告广西元大公司未按照合同约定支付合同价款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，对于原告桂林嘉德公司主张被告广西元大公司支付违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于违约金金额问题，按照前述合同约定以合同价款的3％来计付违约金，计算标准过高，一审法院予以调整，结合原告桂林嘉德公司主张以292000元为基数，按照年利率6％，自2019年4月22日起计算至全部货款付清之日止的违约金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，被告广西元大公司应以292000元为基数，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率的标准，自2019年4月23日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的标准，自2019年8月20日起计算至全部工程款付清之日止的违约金给原告桂林嘉德公司。综上，原告桂林嘉德门窗的诉讼请求成立部分，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告广西元大建筑有限公司支付工程货款292000元及违约金（以292000元为基数，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率的标准，自2019年4月23日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的标准，自2019年8月20日起计算至全部工程款付清之日止）给原告桂林嘉德新型门窗有限公司；二、被告***对上述第一项所确定的债务承担连带责任；三、驳回原告桂林嘉德新型门窗有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5952元，由被告广西元大建筑有限公司、***共同负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据，亦未对一审查明的事实提出异议，本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人对案涉欠款292000元及违约金是否承担给付责任。

上诉人以其与被上诉人***签订了合作协议，已将案涉工程分包给了***为由，主张案涉欠款292000元及违约金不应由上诉人承担，而应由***承担。针对上诉人的这一主张，本院认为，首先，从合同签订的主体来看，案涉《嘉德门窗销售合同》中载明甲方为：广西元大建筑有限公司君临山项目部，并加盖该项目部公章，被上诉人***作为签约代表签字捺印，上诉人自认该项目部公章由该公司项目部负责人刘帆收执，《嘉德门窗销售合同》上加盖了项目部公章，表明合同签订的主体为上诉人广西元大公司。其次，从合同履行主体来看，被上诉人桂林嘉德公司按照合同约定为上诉人承建的工程制作、安装了铝合金门窗，上诉人及其员工刘帆均支付了部分款项，履行的主体亦为上诉人。最后，上诉人与***之间签订的《临桂君临山水工程合作协议》系上诉人与***之间的法律关系，与本案被上诉人桂林嘉德公司无关。

综上所述，广西元大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5952元（上诉人已预交本院），由广西元大建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗小兰

审 判 员　杨寒玲

审 判 员　朱孟儒

二〇二一年八月六日

法官助理　唐　静

书 记 员　罗丽君