某某成建筑工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民事判决书

（2018）桂14民终331号

上诉人（原审被告）：***成建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区锦春路5号。统一社会信用代码：914501001982269526。

法定代表人：包家倚，公司董事长。

委托诉讼代理人：***，广西国海律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1974年3月16日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。

委托诉讼代理人：***，广西创想律师事务所执业律师。

原审第三人：广西壮族自治区扶绥种畜场，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道**号。

法定代表人：***，种畜场场长。

委托诉讼代理人：***，广西恒聚律师事务所执业律师。

上诉人***成建筑工程有限责任公司（以下简称东成公司）因与被上诉人***、原审第三人广西壮族自治区扶绥种畜场（以下简称扶绥种畜场）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2017）桂1421民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东成公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审第三人扶绥种畜场的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东成公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：1.东成公司与***签订的《代建协议终止协议书》第二条约定，整体项目全体业主终止协议签约率达到90%，东成公司才需退还代建费18572元，该协议属于附条件生效的民事法律行为，***没有证据证明签约率已经达到90%，因此东成公司不应退还代建费18572元。2.扶绥种畜场已经在一审举证证明涉案小区东九、东十、西九、西十等四条支路的道路硬化、电路及水电管网安装工程已由其垫资并委托广西海能建筑工程有限公司进行施工，因此***与扶绥种畜场之间形成了不当得利的法律关系，扶绥种畜场基于该关系可向***主张权利，要求其支付道路硬化、水电及水电管网安装的相关费用。

***辩称，东成公司与***已经就工程款进行了最后结算，现东成公司没有退还工程款，明显违反协议约定，且扶绥种畜场所提交的证据证明，其建设资金来源约定来自自治区财政预算及单位自筹，***与扶绥种畜场也未就涉案工程达成过任何协议，东成公司不应将工程款退还给扶绥种畜场，故东成公司的上诉请求无事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回东成公司上诉，维持原判。

扶绥种畜场述称，由于本案工程由扶绥种畜场垫资施工并完成，因此本案主张的工程款中有14615元应由东成公司直接支付给扶绥种畜场。

***向一审法院起诉请求：1.东成公司退还给***道路硬化及电路及排水管网安装费18572元；2.东成公司支付资金被占用期间的利息2167元（计算方法：以18572元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年8月1日暂计算至2018年1月2日，以后另计）。

一审法院认定事实：***与东成公司曾就坐落于扶绥种畜场职工安居小区的207号地住宅签订了一份《代建住宅工程协议书》，并进行了施工。2015年6月4日，***、东成公司经协商签订了一份《“代建协议”终止协议书》，约定双方同意终止《代建住宅工程协议书》并对东成公司已完成的主体工程进行价款结算，由东成公司就已经完成的主体工程做出结算书后交***复核，无异议的，双方签订扶绥种畜场职工小区住宅工程款项明细确认书；扶绥种畜场职工小区住宅工程的工程款项明细确认函签订后15个工作日内，双方结付工程价款，代建费多还少补，但道路硬化及电路及给排水管网安装费在整体项目35户业主全部签订终止协议前先按2013年预算价18572元予以扣留（若***代建费无剩余或剩余的代建费不足以扣留该项费用的，***必须补齐），在整体项目全体户业主签订终止协议签约率达到90%后，该项费用应当在5个工作日内全部退还***等；同时还约定了其他权利义务。同日，***、东成公司双方在《扶绥种畜场职工小区住宅工程款项明细确认函》上签字盖章，对工程价款进行了结算，同时确认了东成公司从剩余代建费中扣留***道路及水电到户部分费用18572元。

另查明，2015年3月30日、4月29日，扶绥种畜场与广西海能建筑工程有限公司分别签订了《广西壮族自治区扶绥种畜场职工住宅区道路及排水工程招标工程量清单》及《广西扶绥种畜场职工住宅区道路及排水工程施工合同》，约定由广西海能建筑工程有限公司以总价包干的形式对广西扶绥种畜场职工住宅区道路及排水工程进行施工，工程涉及东九、东十、西九、西十等四条支路，工程总价为575765元。过后，广西海能建筑工程有限公司进行了建设施工，扶绥种畜场共支付了工程款570000元。扶绥县新宁镇扶绥大道88号（D地块207号）住宅位于扶绥种畜场垫资建设的上述支路。现扶绥种畜场职工安居小区道路硬化及电路及给排水管网工程等相关设施已投入使用。东成公司未退还扣留的道路硬化及电路及给排水管网安装费18572元。

一审法院认为，***与东成公司签订的《“代建协议”终止协议书》及《扶绥种畜场职工小区住宅工程款项明细确认函》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的。协议签订后，双方均应按合同的约定履行各自的义务。现***、东成公司双方已经就工程款进行结算。虽然双方明确约定东成公司扣留18572元代建款作为道路（支路）硬化及电路及排水管网安装费，在整体项目全体户业主签订终止协议签约率达到90%后，该项目费用应当在5个工作日内全部退还***。但现东成公司未能举证证实退款条件尚未成就，且扶绥种畜场职工安居小区代建工程道路硬化及电路及给排水管网工程实际已由扶绥种畜场委托第三方建设单位进行了施工完毕并投入使用，东成公司继续扣留18572元代建款没有事实与法律依据，应予退还。为此，***诉请东成公司退还道路硬化及电路及给排水管网安装费18572元，一审法院予以支持。***诉请以应退金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。但***未能举证说明退款条件成就的具体时间，应承担举证不能的后果，利息计算时间应从***起诉之日起算。关于扶绥种畜场申请***应分担的14615元归其所有的问题，扶绥种畜场未能够举证说明扶绥种畜场与***、东成公司之间就本案道路硬化及电路及给排水管网安装费的金额、权属存在明确的约定，应承担举证不能的后果，不予支持。扶绥种畜场与***之间的纠纷，可在另行协商解决或另案处理。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、***成建筑工程有限责任公司于本案判决生效之日起十日内退还***道路硬化及电路及给排水管网安装费18572元；二、***成建筑工程有限责任公司于本案判决生效之日起十日内支付***逾期付款利息（利息计算：以18572元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2018年1月25日起计至付清之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回广西壮族自治区扶绥种畜场的诉讼请求。一审案件受理费减半收取159元，由***成建筑工程有限责任公司负担。

本院二审期间，扶绥种畜场围绕上诉请求提交以下证据：1.《合作建设安居小区合同书》复印件；2.《合作建设安居小区补充协议》复印件，共同证明涉案小区道路硬化及电路及给排水管网工程的建设方是扶绥种畜场。东成公司对以上两份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，***对以上两份证据的关联性有异议。对于扶绥种畜场二审提交的上述证据，本院认定如下：因各方当事人对以上证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据有无证明力及证明力大小将结合案件事实综合认定。各方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。

根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：东成公司应否退回******并支付利息。

本院认为，***与东成公司签订的《“代建协议”终止协议书》及《扶绥种畜场职工小区住宅工程款项明细确认函》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的。协议签订后，双方均应按合同的约定履行各自的义务。双方已经就工程款进行结算。虽然双方明确约定了东成公司扣留18572元代建款作为《代建住宅工程协议书》双方约定的道路（支路）硬化及电路及给排水管网安装费，在整体项目全体户业主签订终止协议签约率达到90%后，该项目费用应当在5个工作日内全部退还***。但现扶绥种畜场职工安居小区道路硬化及电路及给排水管网工程实际已由东成公司以外的第三方建设单位施工完毕并投入使用，双方约定的扣款用途已经不存在，东成公司继续扣留18572元代建款没有事实与法律依据，应予退还。因东成公司至今未退还道路硬化及电路及给排水管网安装费18572元代建款，故***诉请东成公司退还18572元并支付相应利息应予支持，东成公司上诉主张退款条件未成就理由不成立，不予支持。至于扶绥种畜场职工安居小区东九、东十、西九、西十等四条支路的道路硬化、电路及水电管网安装工程是否已由扶绥种畜场垫资建设，并不影响东成公司履行《“代建协议”终止协议书》的义务。本案***以代建协议终止为由请求东成公司退还代建费与扶绥种畜场以垫资建设为由请求***支付建设费用并非同一法律关系，且扶绥种畜场与***之间亦未另约定涉及建设费用问题。扶绥种畜场在本案中不是有独立请求权第三人，故对其的请求本案不予处理。东成公司上诉提出代建费18572元中的14615元应支付给扶绥种畜场的主张，不予采纳。

综上所述，东成公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，但对扶绥种畜场诉讼主体认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2017）桂1421民初153号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2017）桂1421民初153号民事判决第四项。

一审案件受理费减半收取159元，二审案件受理费318元，共计477元，均由***成建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长林文标

审判员***

审判员梁飞

二〇一八年八月二日

法官助理***

书记员***

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。