福建省电力工程承包公司、歌芬卫生用品（福州）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽01民终904号

上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省电力工程承包公司，住所福建省福州市鼓楼区六一中路93号，统一社会信用代码91350000158144768Q。

法定代表人：邱学榕，总经理。

委托诉讼代理人：池建伟、许飞，福建名仕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：歌芬卫生用品（福州）有限公司，住所福建省福清市出口加工区围网外北侧（自贸试验区内），统一社会信用代码91350181689395355F。

法定代表人：陈智强，董事长。

委托诉讼代理人：吴凌升、叶杨，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

上诉人福建省电力工程承包公司（以下简称“电力公司”）因与被上诉人歌芬卫生用品（福州）有限公司（以下简称“歌芬公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初5474号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

电力公司上诉请求：撤销原判，改判歌芬公司向电力公司支付拖欠的工程款2927755元并支付相应利息（利息按银行同期贷款利率，从2014年8月31日起计算至款项全部支付完毕之日止）；一、二审诉讼费由歌芬公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定电力公司违约，适用法律错误。歌芬公司未依约支付工程款，构成违约。根据双方关于工程款未及时支付则工期顺延的约定，电力公司有权顺延工期，并不违约，（二）一审判决认定电缆存在质量问题，认定事实有误。福建东南产品质量司法鉴定所出具的鉴定意见书存在形式上未完成、鉴定内容与歌芬公司的答辩意见不关联、采样不具有代表性、质量标准没有依据、质量问题产生的原因及后果不明确等问题，且鉴定人员出庭时也表示电缆是可以使用的。（三）一审判决混淆了施工合同与货物买卖法律关系。工程所用电缆是歌芬公司指定的，电力公司只负责安装，安装并不会导致电缆性质改变。一审法院以电缆质量有瑕疵为由，认定电力公司施工质量存在问题，逻辑错误。即使电缆存在质量问题，因歌芬公司在诉讼中才提出该问题，亦超出检验期，且导致电力公司因赔付生产商款项而产生巨大损失。（四）一审未能查明《工作联系单》中歌芬公司回复意见的具体形成时间，导致判决错误。该联系单手写部分系歌芬公司事后伪造，且从未送达电力公司，希望二审予以查明。

歌芬公司辩称，（一）电力公司未按约定时间将剩余电缆送抵工程现场，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条关于先履行抗辩权的规定和《补充协议》第三条关于如电力公司提供的电缆延期到货，则歌芬公司相应延期支付进度款的约定，歌芬公司有权迟延支付剩余工程款，并不违约。（二）一审法院认定电力公司提供的电缆不符合国家质量标准，有鉴定意见书为据，认定事实清楚，适用法律正确。（三）电力公司对工程包工包料，虽然歌芬公司要求电缆必须在四个品牌中选择，但对电力公司具体选择哪个品牌并不干涉，电力公司主张电缆系歌芬公司指定、其只负责安装没有事实依据。若电力公司认为因电缆不符国家质量标准导致其受损失，其应向出售方主张权利。歌芬公司于2016年7月3日即以电力公司所用电缆型号与合同约定不符，不能完成接火工作为由，要求电力公司予以更换，不存在未告知的情形。电力公司所用电缆不符国家质量标准，必然导致工程质量不合格，无法完成验收，工期延误时间应待电力公司更换符合国家质量标准的电缆并经双方验收合格后确定。（四）电力公司未在2014年11月30日前完成承包项目，向歌芬公司交付合格的工程，根据合同约定，电力公司每日应按合同总价的千分之三向歌芬公司支付违约金。综上，电力公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

电力公司向一审法院起诉请求：1.判令歌芬公司向电力公司支付拖欠的工程款2927755元；2.判令歌芬公司向电力公司支付拖欠工程款的相应利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年8月31日起计算至款项全部支付完毕之日止）；3.判令歌芬公司向电力公司支付违约金（违约金自2014年8月31日起，按照合同总成交价5577755元的每日千分之三，计算至起诉之日止按照150万元计，实际应计算到歌芬公司支付全部讼争款项之日止）；4.本案诉讼费用由歌芬公司承担。

歌芬公司向一审法院反诉请求：1.电力公司根据合同约定,将使用YJV-22-8.7/15kv-3×400和ZRA-YJV22-8.7/10kv-3×120两种型号的电缆更换成符合国家标准的上述型号产品；2.电力公司支付延误工期违约金共计1009015元（按照合同总价的日千分之三自2014年12月1日起计至2015年6月23日的30%）；3.诉讼费由电力公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月9日，歌芬公司作为发包方、合同甲方，电力公司作为承包方、合同乙方，双方签订《施工合同》约定歌芬公司将歌芬卫生用品10KV配电安装工程发包给电力公司，工程总造价550万元，双方还就项目承包范围、工期、双方责任、违约责任等事项作了明确约定,后双方又签订《歌芬卫生用品10KV配电安装工程电缆事宜确认函》确认电缆实际增补使用量。《施工合同》就乙方延误工期的违约责任约定按合同总价的日千分之三计付违约金。歌芬公司于2013年9月6日支付工程进度款165万元。2014年8月5日,双方签订《补充协议》确认歌芬公司已预付工程款165万元，电力公司已完成绝大部分工程量，剩余部分电缆没有到货及安装，为推动项目建设达成以下协议：一、因现场需要增补电缆77,755元，发包总价变为5,577,755元，实行总价包干；二、双方同意在协议签订生效后3个工作日内，承包人按本协议约定提供建安工程发票，发包人支付进度款100万元；三、发包人同意承包人最迟在8月31日前将剩余电缆全部送抵安装现场，剩余电缆全部到货后，发包人同意在8月31日前支付进度款100万元给承包人，如承包人负责提供的电缆延期到货，发包人相应延期支付进度款；四、双方同意承包人在9月30日前完成剩余电缆的敷设工作（不接火送电），发包人在9月30日前付进度款80万元给承包人，如承包人不能完成工作，发包人相应延期支付进度款；五、双方同意承包人最迟在11月30日前，全部完成原合同规定工程量，发包人在11月30日前，再支付进度款577,755元给承包人；六、在发包人每次付款前，承包人应提供与付款金额等同的建安工程发票给发包人；七、本工程其余款项的支付，按原合同规定执行；八、本协议未涉及事项，以发包人与承包人签订的《电力建设工程施工合同》及附件之规定为准，歌芬卫生用品10KV配电安装工程的付款约定，以本协议规定为准。歌芬公司于2014年8月14日支付工程进度款100万元，之后未再支付工程款。电力公司于2015年1月13日将涉案工程剩余电缆送抵安装现场，于2015年6月23日向歌芬公司送达《工作联系单》，称电力公司已完成涉案工程所有施工、调试任务，工程具备接火条件，请歌芬公司协调接火事宜。歌芬公司以工程主材电缆不符合质量要求为由拒绝接火。

歌芬公司在本案审理过程中申请对涉案电缆20℃导体电阻值是否符合GB/T12706.2-2008要求即电缆质量的国家标准进行鉴定，经该院委托鉴定，福建东南产品质量司法鉴定所于2017年4月26日出具鉴定意见，受鉴电缆20℃导体电阻值均不符合GB/T12706.2-2008要求。

一审法院认为，电力公司与歌芬公司签订的《施工合同》《补充协议》，均系双方真实意思表示，内容亦未违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应全面履行合同约定的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”因电力公司未按合同约定时间完成电缆敷设工作，且涉案工程所使用的电缆不符合电缆质量的国家标准，构成违约，歌芬公司有权在涉案工程验收合格前，拒付剩余工程款。《施工合同》第8.2.6条约定“乙方严格按照设计要求和国家施工及验收规范要求施工，所用设备及材料必须为正规厂家产品，符合设计要求，并应附出厂合格证或材质证明。如因所供设备、材料不合格等原因造成的损失，全部损失或者返工等均由乙方负责”，故歌芬公司要求电力公司将型号为YJV-22-8.7/15kv-3×400和ZRA-YJV22-8.7/10kv-3×120的电缆更换成符合国家标准的上述型号产品，理由正当，予以支持。因涉案电缆不符合国家标准，涉案工程至今未接火使用，故电力公司辩称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，歌芬公司无权提出质量抗辩的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《补充协议》约定电力公司最迟应于2014年11月30日前全部完成合同规定的工程量，虽然电力公司主张其于2015年1月已实际完工施工，但未能提供相应证据予以证明，歌芬公司提交的《工作联系单》证明电力公司于2015年6月23日才告知歌芬公司其已完成所有施工、调试任务。故电力公司逾期完工事实存在，歌芬公司要求电力公司承担自2014年12月1日至2015年6月23日逾期完工违约金，有事实和法律依据，予以支持。歌芬公司未能提供证据证明因电力公司逾期完工对其造成的实际损失，且歌芬公司未依约支付相应工程款，存在一定过错，结合电力公司逾期完工的过错程度、违约情节以及给歌芬公司造成的损失大小等因素，兼顾公平原则，酌定逾期完工违约金按照月利率2%的标准计算，共计751137.67元，歌芬公司超出该部分的诉求，不予支持。因涉案工程使用电缆不符合国家质量要求，故电力公司应先履行更换电缆，修复工程的义务，对于电力公司要求歌芬公司支付剩余工程款的主张，待涉案工程验收合格后，再行另案主张。

一审法院判决：一、驳回电力公司的诉讼请求；二、电力公司于判决生效后三个月内负责将其承包的歌芬卫生用品10KV配电安装工程中使用的型号YJV-22-8.7/15kv-3×400和ZRA-YJV22-8.7/10kv-3×120的电缆更换成符合国家标准的上述型号产品；三、电力公司于判决发生法律效力之日起十五日内向歌芬公司支付逾期完工违约金751137.67元；四、驳回歌芬公司的其他诉讼请求。本诉受理费44447元，由电力公司负担；反诉受理费6941元，由歌芬公司负担1285元，由电力公司负担5656元。

二审中，当事人未提交新的证据。根据现有证据，本院确认一审法院查明的事实正确。

另查明，《施工合同》第五条（项目承包范围）约定了电缆的具体型号，并约定电力公司所供电缆的品牌必须在南平太阳、江苏宝胜、广东南洋、江苏上上四个品牌里选择。第八条8.2.6约定：“……乙方（即电力公司）严格按照设计要求和国家施工及验收规范要求施工，所用设备及材料必须为正规厂家产品，符合设计要求，并应附出厂合格证或材质证明。如因所供设备、材料不合格等原因造成的损失，全部损失或者返工等均由乙方负责。”第九条约定工程总造价暂定550万元，包含施工费、材料费等所需的全部费用。第十三条约定承包方式为工程价款包工包料。第十一条11.1约定：甲方（歌芬公司）未及时支付工程款或因甲方原因导致乙方窝工，以合同总价的千分之三向乙方支付违约金。

本院认为，《施工合同》《补充协议》合法有效，双方均应依约履行合同义务。《施工合同》明确约定由电力公司对案涉工程包工包料，并就因所供设备、材料不合格造成歌芬公司的损失负责。而经鉴定，案涉工程所用电缆并不符合国家标准，电力公司构成违约。歌芬公司要求电力公司将问题电缆更换成符合国家标准的产品，理由正当，且在电力公司更换完成并经验收合格前，有权拒付剩余款项。歌芬公司虽指定了电缆的可选品牌范围，但具体电缆系由电力公司购买并提供，合同亦明确电力公司对所供设备和材料质量负责，故电力公司关于电缆系歌芬公司指定、其只负责安装，以及电缆质量问题属货物买卖法律关系，与本案法律关系不同的主张没有事实和法律依据，不能成立。一审法院认定案涉工程所用电缆质量不符合国家标准，有福建东南产品质量司法鉴定所鉴定意见书为据，该鉴定程序合法、鉴定机构和鉴定人具备相应资质、采用的标准明确，就电力公司所提异议，鉴定人员亦出庭接受了询问且解释合理，电力公司关于该鉴定意见不应采信的上诉主张亦不成立。

根据《补充协议》的约定，电力公司应在2014年8月31日前将剩余电缆送抵安装现场，在9月30日前完成该部分电缆的敷设，在11月30日前完成全部工程量；歌芬公司则应在该协议签订后三日内支付进度款100万元，并在电力公司完成前述阶段性任务时分别支付100万元、80万元和577755元。电力公司于2015年1月13日将剩余电缆运抵现场，6月23日告知歌芬公司其已完成接火前的所有施工、调试任务，故电力公司逾期完工的事实清楚，歌芬公司要求其承担逾期完工违约金，依据充分。电力公司确认《工作联系单》上部内容由其所写，该部分内容已足以认定其逾期完工的事实，故该联系单下部歌芬公司回复意见部分的具体形成时间以及该意见何时送达电力公司，并不影响前述认定。歌芬公司未在《补充协议》签订后三日内支付进度款100万元，且未在电力公司实际完成该协议约定的阶段性任务时支付相应进度款，亦应承担相应的违约责任。根据双方的过错程度、违约情节及实际损失，一审法院酌定电力公司按月利率2%的标准支付歌芬公司逾期完工违约金共751137.67元，较为公平合理，应予维持。至于歌芬公司尚欠的工程款，电力公司可在更换电缆并待工程验收合格后再行主张。

综上所述，电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44447元，由电力公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林秀榕

审判员　　官永琪

审判员　　林星星

二〇一八年二月二十八日

书记员　　曲信伟