滨州泰坤置业有限公司、青岛恩地建设工程咨询有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁16民终996号

上诉人（原审被告）：滨州泰坤置业有限公司，住所地滨州市。

法定代表人：常向阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：葛晓伟，山东开言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛恩地建设工程咨询有限公司，住所地青岛市市北区。

法定代表人：彭青军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张兰成，男，该公司工作人员。

上诉人滨州泰坤置业有限公司（以下简称泰坤公司）因与被上诉人青岛恩地建设工程咨询有限公司（以下简称恩地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2016)鲁1602民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰坤公司上诉请求:1.撤销（2016）鲁1602民初2567号民事判决书第一项，依法改判，涉及争议金额为延期监理费及违约金450127.97元；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院错误的理解了涉案工程监理服务费的计算依据。根据2016年5月10日双方签字确认的《华清园41#楼地下车库工程造价审定明细》、《华清园41#楼主楼工程造价审定明细》以及《华清园42#楼工程造价审定明细》的约定，涉案工程造价审定后，监理服务费具体数额为总价629557.84元。被上诉人在该三份明细表中签章确认，“同意按此造价计算监理费”。显然，被上诉人签章确认的是涉案工程的全部监理费用，双方对此并无异议，被上诉人在一审庭审过程中将上述明细单作为证据提交法庭，更是对上述监理费用的确认。上诉人曾多次向一审法院陈述签订上述明细的过程，达成合意的时间在2016年5月10月，被上诉人已经全部撤出了涉案工程，此时签订监理服务费用的相关依据，显然是对整个工程全部监理服务费用的最终确定，不可能是仅对涉案工程部分监理费用进行的约定，更谈不上再收取延期监理服务费。一审法院关于应当按照合同约定另行计算延期监理服务费的相关认定，忽略了双方达成的合意，其理解违背常理，也不符合上诉人与被上诉人签订上述协议的初衷。其次，一审法院认定的“延期监理的截止时间是在2015年3月15日”系其主观推测，并无证据予以证实。2015年3月15日，施工方对涉案工程涉及的漏电保护器测试、照明通电运行等项目进行报验，但是该测验并非工地仍在施工，更不代表被上诉人进行延期监理工作。根据滨州城建集团提交的竣工验收申请表，可以确定涉案工程的竣工日期为2013年12月，但是涉案工程至今仍有部分维修或者测试，也正是由于被上诉人拒不配合验收，致使涉案工程仍未通过整体验收。一审法院仅以其主观臆断，就作为最终裁判的依据，缺乏严谨性，也忽略了施工方出具的相关证据。被上诉人应当就其诉求提供相应的证据予以证实，而不能在没有证据支持的情形下进行推测。实际上，在被上诉人起诉之前，上诉人与被上诉人已经就涉案工程的全部监理费用进行了最终的确定，在双方商议付款的具体过程时，被上诉人违背诚信原则，直接提起诉讼，其索要延期监理费用的主张必然不能成立。一审法院认定上诉人承担违约金违背了公平原则。2016年5月10日，上诉人与被上诉人就涉案工程的全部监理费用进行了确认，在签署上述材料的四日内，被上诉人就向一审法院进行了起诉，并未给予上诉人合理的支付时间。而且，由于被上诉人始终未向上诉人提交完整的监理材料，致使涉案工程至今未通过整体验收，给上诉人造成了巨大的经济损失，在此情形下，一审法院判决上诉人承担违约金，违背了公平的基本原则。三、一审法院判决我公司承担的延期监理费及违约金总计450127.97元，不应该得到法律支持。根据山东滨州城建集团一公司出具的证明，以及我方在滨州市建设监理管理站调取的材料，可以证实被上诉人并未按照其招投标的约定派驻人员进行监理工作。滨州市城建集团公司出具的证明可以证实基础施工期间、主体及外网施工期间均仅有部分监理人员参加；恩地公司薛梅的证件在2014年3月份就已经由其公司取回，恩地公司吕经昌在2013年1月1日就已经离开其单位，而刘福龙和赵秋芬的证件均已经失效，通过上述证据，可以证实被上诉人在监理过程中存在严重过错，始终没有按照其主张的监理人数留在工地开展监理工作，又何谈其按照合同约定主张延期监理费用。根据上诉人与被上诉人之间的监理合同，双方合同明确约定按照完成工程量计算的监理费是629557.84元，双方对此并无异议。而在一审庭审过程中，一审法院判决的延期监理费及违约金的总数是450127.97元，该延期监理费及违约金的总数已经占应该支付监理费比例的70%以上，在涉案工程量没有增加的前提下，一审法院支持了被上诉人巨额的延期监理费和违约金，显然超出了法律规定的合理区间，更违背常理。

恩地公司辩称，上诉人所称监理服务费总额629557.84元，包含整个工程的全部监理费是错误的，是上诉人对《建设工程委托监理合同》的曲解。合同中第17页第三十九条明确约定，第一种监理取费方法是正常监理费，按本工程实际结算（造价）值的1.15％计取。第二种取费方法是延期监理费，合同中第18页有约定，按本工程延期天数为依据计算并附有计算公式。上诉人所称监理服务费总额629557.84元只是第一种监理取费方法的结算值，并不包含延期监理费。我方认为一审法院认定上诉人支付监理费549831.18元（含延期监理费）及违约金5854.63元是正确的，事实清楚、依据确凿，双方应全面履行合同。上诉人称施工方对涉案工程漏电保护器测试、照明通电运行等项目进行报验并非工地仍在施工，不代表监理方进行延期监理工作，是没有任何依据的。众所周知，监理工作包括施工全过程，也包括漏电保护器测试、照明通电测试阶段，而且监理方也在其有关施工技术资料上签字盖章，这就视为监理方仍在工作，否则怎么叫施工全过程质量监督呢，此更证明了监理方还在继续履行监理职责。上诉人称滨州城建集团提交的竣工申请表竣工日期为2013年12月，是不正确的，监理人从未在此时间段签署本工程最终竣工验收申请，更未出具本工程竣工评估报告。

本工程是《建设工程委托监理合同》,不是《建设工程施工承包合同》，工程完工后须交付工程施工技术资料才能进行竣工验收，此理解是错误的。建设工程竣工验收是由施工单位向当地建设主管部门，提交施工技术资料审核通过后，向建设单位提出竣工验收申请，由建设单位组织有关参建单位，在当地建设工程质量监督站监督下，实施竣工验收。通过后才有监理单位把监理资料移交给建设单位，用于建设工程在有关建管部门备案。且施工技术资料我监理方都已签字盖章，资料齐全完整，是不影响工程竣工验收的，是上诉人迟迟未组织涉案工程竣工验收，不是因监理人未提交资料造成的。上诉人不要把施工单位和监理单位的职责颠倒了。

二、涉案工程上诉人在2015年4月30日已交付给业主居住使用，在法院一审时证据5监理日记中有记载。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程已交付使用的，就视为竣工验收合格。此后监理人多次找上诉人提出结算监理费，都被其以各种理由拒付，无奈之下这才提起诉讼的，并不违背诚信原则，更没有给上诉人造成任何经济损失。一审法院的判决也不违背法律公平的原则，恰恰相反这一切是上诉人失信造成的。

三、涉案《建设工程委托监理合同》中并未约定监理人员与本工程延期有任何关联，也没有约定与延期支付监理费违约金有任何瓜葛。一审法院判决上诉人支付延期监理费和违约金理应得到法律支持。我方人员在工程建设施工过程中履行了职责和义务，且在此过程中我监理方也从没有接到上诉人对监理人员的任何要求，这说明上诉人在监理过程中对监理人员的工作是认可的，到现在涉案工程已交付业主入住使用几年了，在此次诉讼中提出异议，这是上诉人为拒付监理费找借口。监理是个特殊的工作，在施工过程中根据工程进度及各专业工种的形象进度，及完工先后陆续派驻各专业监理工程师进驻现场和退出已完工的施工工序，这是正常的监理工作方法，我方并未在监理工作过程中存在任何监理过错。

恩地公司向一审法院起诉请求：1.判令泰坤公司立即支付华清园41号、42号住宅楼工程监理费105557.84元；2.判令泰坤公司立即支付华清园41号、42号住宅楼工程延期监理费492385.27元；3.判令泰坤公司立即支付监理费延期支付滞纳金175795.30元（以所欠监理费为基数，自合同到期日2014年1月5日至2016年5月14日，按月利率10.5‰计算）；4.诉讼费用全部由泰坤公司承担。诉讼过程中，恩地公司增加诉讼请求：判令泰坤公司立即支付因合同备案留置监理人员证书给恩地公司造成的13个月损失229.68万元（自2015年4月30日至2016年5月14日按人工费标准计算）。

一审法院认定事实：恩地公司参与竞标滨州职业学院华清园A、B座住宅楼工程监理项目。2012年5月10日，建设单位滨州职业学院、招标管理机构滨州市建设工程招标投标管理办公室等四家单位签字盖章，向恩地公司发出中标通知书，确认恩地公司中标华清园A、B座住宅楼工程的监理项目，中标标价为86.95万元。后恩地公司与泰坤公司签订变更协议书，恩地公司同意华清园A、B座住宅楼工程建设主体由滨州职业学院变更为泰坤公司，并确认继续按编号为BZGC-2012-020D中标通知书、招标文件、投标文件的相关内容签订建设工程委托监理合同。

后恩地公司（监理人）与泰坤公司（委托人）签订建设工程委托监理合同。合同约定，合同自2012年5月1日起开始实施，日历工期为615天，工程施工全过程；监理范围：华清园A、B座住宅楼施工及保修阶段的监理；委托人的常驻代表为李建锋；监理费的计算方法、支付方式与金额：监理服务费按本工程实际结算值的1.15%计取，……工程竣工验收达到合同规定的标准后支付到监理额的97%，余款一年内付清；本工程延期监理费计算方式为：工程延期天数×（本工程监理费总额/本工程合同工期天数）。

2012年6月15日，涉案建设工程监理合同在滨州市工程建设监理管理站进行备案，涉案工程监理人员有：总监理工程师刘福龙，专业监理工程师薛梅、赵秋芬、吕经昌，监理员谭国明、张学文、董卫平。同日，对涉案监理人员的证书原件进行了留存，留存时各监理人员的证书均在有效期内。

工程监理期间，经泰坤公司同意，恩地公司更换其总监理工程师为邓刚。

2013年3月15日，恩地公司又更换其总监理工程师为张兰成，张兰成在监理过程中签署了相关技术资料。

华清园A、B座更名为华清园41号、42号楼。

至2015年3月15日，涉案工程仍在施工，监理工作也在继续。

恩地公司认可华清园41号、42号楼于2015年4月30日已经交付泰坤公司。

2016年5月中旬，恩地公司总监理师张兰成在提供的41号楼主楼、41号楼地下车库、42号楼工程造价审定明细上签字载明：同意按此造价计算监理费，并加盖了恩地公司所属滨州分公司的印章。该三份工程造价审定明细确认，41号楼主楼造价审定值38901847.99元，按1.15%计算，监理费为447371.25元；地下车库造价审定值为9648212.54元，按1.15%计算，监理费为110954.44元；42号楼造价审定值为6194100.78元，按1.15%计算，监理费为71232.15元，监理费共计629557.84元。

2015年11月，涉案41号、42号楼住户向物业公司交纳物业管理费，涉案工程投入使用。

现有部分监理人员的证书原件仍留存在滨州市工程建设监理管理站，但已超出有效期。

泰坤公司认可已支付监理费524000元。

一审法院认为，原被告签订的建设工程委托监理合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。当事人应依照合同约定全面履行自己的义务。恩地公司对涉案工程进行了监理，泰坤公司应按合同约定支付监理费。

关于恩地公司主张的监理服务费。根据原被告合同约定，恩地公司的监理服务费按本工程实际结算值的1.15%计取，应为629557.84元，泰坤公司已付524000元，尚欠105557.84元，事实清楚,应予支付。恩地公司主张滨州职业学院应对涉案债务承担责任，但未提交有效证据予以证实，不予采信。泰坤公司主张恩地公司未按合同约定安排监理人员在施工现场进行监理工作的辩解意见，未提交有效证据予以证实，不予采纳。泰坤公司主张恩地公司未经其同意擅自更换总监理工程师的辩解意见，一审法院认为，泰坤公司在恩地公司出具的总监更换书上盖章同意其更换总监为邓刚，泰坤公司对张兰成盖章的技术资料的认可，视为对恩地公司更换总监的认可或追认。故泰坤公司的此辩解意见，不予采纳。泰坤公司主张恩地公司存在监理证书不留存、更换总监理工程师不进行备案等情况的辩解意见。一审法院认为，此情形属于行政规制范畴，不能形成泰坤公司不支付监理费的抗辩理由，故泰坤公司此辩解意见，不予采纳。

关于支付条件。原被告所签合同约定，“工程竣工验收达到合同规定的标准后支付到监理额的97%，余款一年内付清”，涉案工程虽没有竣工验收，但已经实际交付使用超过一年，工程竣工验收属于泰坤公司的积极工作范围，如泰坤公司不积极组织工程验收，不应构成其拒付监理费的正当理由。泰坤公司主张因恩地公司没有尽到应有的监理义务，才导致涉案工程无法竣工验收，支付条件未成就，但未提交证据予以证实。故泰坤公司的此辩解意见，不予采纳。恩地公司要求泰坤公司支付监理费的诉讼请求，符合双方约定及法律规定，予以支持。

关于恩地公司主张的延期监理费。双方所签合同附加协议条款约定，监理服务费按本工程实际结算值的1.15%计取；结合双方合同约定的监理期为615天。上述计取的监理费为合同期内的监理费。因涉案工程未在合同约定的监理期内完工，恩地公司主张按照涉案监理合同专用部分第三十九条第二款约定，计算延期监理费，符合双方合同约定。根据合同约定，自2012年5月1日，经过日历期615天，即2014年1月5日，为双方合同约定的监理期间。此后至工程交付，为恩地公司延期监理的期限。对于延期监理的截止日期。一审法院认为，恩地公司提交的涉案工地技术资料显示涉案工地在2015年3月15日仍在施工，但未提交有效证据证实之后工地仍施工，故一审法院认定延期监理截止时间为2015年3月15日，共计延期监理434天。根据合同约定的延期监理费计算方式,延期监理费为444273.34元[434天×（629557.84元÷615天）]。恩地公司主张其监理人员于2015年5月1日撤出涉案工地，但未提交有效证据予以证实，对其该意见，不予采信。

关于恩地公司主张的滞纳金（以所欠监理费为基数，自合同到期日2014年1月5日至2016年5月14日，按月利率10.5‰计算）。一审法院认为，恩地公司主张的滞纳金系违约金的性质。首先，恩地公司主张的违约金计算标准不超出法律规定。其次，涉案监理合同约定“监理服务费按本工程实际结算值的1.15%计取，……工程竣工验收达到合同规定的标准后支付到监理额的97%，余款一年内付清”，恩地公司未提交证据证实涉案工程监理费支付的各个时间节点。涉案工程未经竣工验收，但已于2015年11月开始投入使用。至此，泰坤公司应支付监理费629557.84元的97%即610671.10元，泰坤公司已支付524000元，尚欠86671.10元。此部分款项自2015年11月1日至2016年5月14日止的违约金，予以支持，计算结果为5854.63元。剩余3%的监理费及延期监理费应自工程交付使用满一年，即2016年11月1日起计算违约金，恩地公司主张2014年1月5日至2016年5月14日的违约金，不予支持。

关于恩地公司主张自2015年4月30日至2016年5月14日期间，其因合同备案而留置监理人员证书，造成13个月损失229.68万元的诉讼请求，恩地公司未提交证据证实该损失已经实际发生，且其主张的损失数额已经超出了泰坤公司在订立合同时可以预见的合理损失范畴，故不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第二百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告滨州泰坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛恩地建设工程咨询有限公司监理费549831.18元及违约金5854.63元；二、驳回原告青岛恩地建设工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31364元，财产保全费5000元，共计36364元，原告青岛恩地建设工程咨询有限公司负担25688元，被告滨州泰坤置业有限公司负担10676元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交竣工验收申请表复印件，用以证实本案工程于2013年12月份已竣工，被上诉人对证据的真实性有异议。本院认为，对于上诉人提交的竣工验收申请表复印件，被上诉人有异议，上诉人未提交该表的原件，因此对于该份证据材料，本院不予采信。被上诉人提交监理费支付申请表一宗，用以证实其公司于2014年11月15日、2014年12月1日、2015年5月12日等时间以书面方式向上诉人提出延期监理服务费的主张，上诉人质证称被上诉人确实提出过，但双方最终同意按照审定明细中约定的价值计算全部的监理费用。被上诉人提交质量验收记录表一宗，用以证实其一直在履行监理职责。上诉人质证称该组证据均是工程施工完成以后后补的。本院认为，上诉人对被上诉人提交的上述两组证据的真实性无异议，本院予以确认。本院经审理查明，被上诉人曾多次通过付款申请书、监理工作联系单的方式向上诉人主张过延期监理费。2014年12月1日，被上诉人向上诉人出具一份《监理工作联系单》，载明：我方监理的滨职.华清园A.B座住宅楼工程，除A座住宅楼各单元总配电箱未安装，其余各项工作已全部完工并达到竣工验收条件。由于本工程已延期9个月有余，我方两次致函催促贵方至今未答复。为了不再给贵方增加延期监理服务费，也正值本工程已全部完工，我方决定暂时撤离本工程的所有监理人员，使本工程不再产生延期费用。本工程延期监理服务费截止日期为2014年11月30日，本日期作为与贵方最终结算监理延期服务费的日期。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于延期监理服务费的问题，首先，双方在合同中对于延期监理服务费的计算方式有明确的约定，而上诉人没有提交充分有效的证据证实本案工程在合同约定的施工期间内施工完毕，而被上诉人提交的证据能够证实在合同约定的履行期后，工程仍在施工，监理方仍在履行监理职责，存在计算延期监理服务费的事实依据和合同依据。其次，合同约定的监理服务费的计算方式为，不存在延期施工的情况下，应当按审定造价计算施工期间的监理服务费，存在延期施工的情况下，上诉人还应按合同约定的计算方式支付延期监理服务费。一审期间，被上诉人提交的审定明细中，虽然列明了各项工程的审定造价及合同约定的监理费的计取比例，但被上诉人工作人员签名处为“同意按此造价计算监理费”，因合同约定施工期间监理费的计算方式为按本工程实际结算值的1.15%计取，因此该审定明细表只能证实双方对于施工期间监理服务费的计算基数达成了一致，不能认定以此认定审定明细中所载的监理费为双方最终确认的全部监理服务费，在双方对于延期监理服务费有明确约定，又存在延期监理事实，而被上诉人没有明确放弃延期监理服务费的情况下，不能认定审定表是双方对于监理服务费的最终结算。关于监理服务费的计算期间，因被上诉人于2014年12月1日向上诉人发出的工作联系单中明确表明暂时撤离本工程所有的监理人员，且明确表示本工程延期服务费计算截止日期为2014年11月30日，上述内容并非是与上诉人协商延期监理服务费的计取期间，而是其单方向上诉人作出的延期监理服务费计算截止日期的意思表示，被上诉人应受该意思表示的约束。本案工程合同约定的竣工日期应为2014年1月5日，计算至2014年11月30日，延期监理服务费的金额应为337814.40【330天×（629557.84÷615天）】，因二审期间出现新的证据，对于延期监理服务费的计算，本院予以变更。据此，上诉人欠付的施工期间的监理费105557.84元（629557.84元-524000元），加上延期监理服务费337814.40，金额共计443372.24元。

关于违约金的问题，根据双方合同约定的支付监理服务费的时间，结合本案工程的交工时间，一审法院支持被上诉人主张的逾期支付监理服务费违约金，并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、撤销滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2567号民事判决；

二、滨州泰坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛恩地建设工程咨询有限公司监理费443372.24元及违约金5854.63元；

三、驳回青岛恩地建设工程咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31364元，财产保全费5000元，共计36364元，由滨州泰坤置业有限公司承担5454.6元，青岛恩地建设工程咨询有限公司承担30909.4元。二审案件受理费8052元，青岛恩地建设工程咨询有限公司承担1207.8元，滨州泰坤置业有限公司承担6844.2元。

本判决为终审判决。

审 判 长　高立俊

审 判 员　王正真

审 判 员　张　珊

二〇一八年七月十七日

法官助理　徐丽萍

书 记 员　董学学