青岛恩地建设工程咨询有限公司与阳煤集团青岛恒源化工有限公司房地产价格评估合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁02民终944号

上诉人（原审原告）青岛恩地建设工程咨询有限公司。

法定代表人***，总经理。

委托代理人魏绪利，山东康海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）阳煤集团青岛恒源化工有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，山东新和律师事务所律师。

委托代理人***，山东新和律师事务所实习律师。

上诉人***地建设工程咨询有限公司（以下简称恩地公司）因与被上诉人阳煤集团青岛恒源化工有限公司（以下简称阳煤恒源公司）房地产价格评估合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第2629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

恩地公司上诉请求：撤销一审判决，判令阳煤恒源公司支付咨询酬金163980.35元。事实和理由：1、阳煤恒源公司有先行付款的义务，无论阳煤恒源公司是否向施工单位支付了全部工程款，都应当向恩地公司支付咨询酬金。2、恩地公司的付款请求权是基于合同约定产生。施工单位不是合同的一方主体，一审判决中的向施工单位主张咨询费，不能成立。

阳煤恒源公司答辩称，1、根据合同约定，阳煤恒源公司只是承担代扣义务，并非付款义务，2、恩地公司进行咨询服务、制作报告，均依据施工单位的施工资料，恩地公司主张不了解施工单位资信状况、没有与施工单位磋商，是恩地公司单方的过错，不是阳煤恒源公司的过错。3、恩地公司对咨询费的计算依据和方法不符合合同约定，总数计算错误。4、恩地公司的请求超过诉讼时效。

恩地公司向一审法院起诉请求：判令阳煤恒源公司支付咨询酬金163980.35元。

一审法院认定事实：2009年11月19日，恩地公司与阳煤恒源公司签订建设工程造价咨询合同，约定恩地公司为阳煤恒源公司提供建设工程造价咨询服务，咨询服务费计算方式为：一次性包死价7万元，该项费用由阳煤恒源公司承担；审减值超过审定价5%部分按5%费率另行计算咨询服务费，该项费用由施工单位承担，阳煤恒源公司代扣。合同签订后，恩地公司依约履行了义务，出具14份结算审核验证报告书，审减值合计4138478.24元，恩地公司主张按合同约定咨询服务费计算方式计算恩地公司应得咨询服务费263980.35元（不含包死价7万元），其中施工单位追加部分咨询服务费为37747.57元，双方对该追加部分咨询服务费计算方式无明确约定。阳煤恒源公司依约向恩地公司支付了其应承担的咨询服务费7万元，代扣施工单位之一胶南市建筑工程公司第二分公司咨询服务费10万元并支付给恩地公司，对恩地公司主张的未付咨询服务费163980.35元未代扣。一审庭审中，证人**出庭作证，证实其作为双方签订咨询合同时阳煤恒源公司的经办人在2013年12月份收到过恩地公司的催款函。

山东省物价局与山东省建设厅联合下发的鲁价费发〔2007〕205号文件中规定，工程造价审核的核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。

一审法院认为，恩地公司与阳煤恒源公司签订的建设工程造价咨询合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，双方应按合同约定履行各自义务。阳煤恒源公司已按照约定向恩地公司支付了应由阳煤恒源公司承担的咨询服务费7万元，合同约定审定价超过5%部分的咨询服务费由施工单位承担，该项约定亦符合鲁价费发〔2007〕205号文件的规定，合同虽然约定阳煤恒源公司为恩地公司代扣施工单位咨询服务费，但该代扣义务并非付款义务，仅是约定阳煤恒源公司作为施工单位履行付款义务的辅助人，恩地公司主张的咨询服务费付款义务人应为施工单位，恩地公司可另行向相关施工单位主张咨询服务费。综上，对恩地公司要求阳煤恒源公司支付咨询费163980.35元的诉讼请求，不予支持。证人**出庭证言可证实恩地公司在本案中的起诉未超过诉讼时效，对阳煤恒源公司主张恩地公司诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩意见不予采信。判决：驳回恩地公司的诉讼请求。本案案件受理费3580元，减半收取1790元，由恩地公司负担。

二审审理过程中，1、恩地公司主张其出具的报告中，报审值共计36366258.85元，审定值为32227780.61元，审减值为4138478.24元。阳煤恒源公司称其当时负责的人已经离开，无法核实。2、恩地公司另主张审计过程中，施工单位在审计完毕后由补报审计资料，导致重复审计，应当另行收费。阳煤恒源公司称没有进行过补报，应当按审减值收取费用。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，恩地公司与阳煤恒源公司签订的建设工程造价咨询合同系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行。根据证人**的证言以及阳煤恒源公司在包死价外又根据审计值支付10万元的事实，可以认定恩地公司已经向阳煤恒源公司交付了报告书。根据审计结果，涉案项目的报审值为36366258.85元、审定值为32227780.61元、审减值为4138478.24元，阳煤恒源公司虽不予确认，但未提交相反证据推翻该数额，本院对该数额予以确认。因此，根据双方合同约定，包死价7万元之外的咨询服务费为126354.46元[(4138478.24元-32227780.61元×5%)×5%]。

涉案合同是恩地公司与阳煤恒源公司双方签订，合同中虽然约定了包死价以外的咨询费“由施工单位承担，委托单位代扣。”但该约定并未得到施工单位的盖章确认。阳煤恒源公司作为合同的委托方，未能按照约定自施工单位扣取咨询费支付给恩地公司，阳煤恒源公司应当承担向恩地公司支付咨询服务费的义务。扣除已付的咨询费，阳煤恒源公司在包死价外还应当支付恩地公司咨询费26354.46元（126354.46元-10万元）。恩地公司主张施工单位在审计过程中有过补报、并应当另行收取咨询费，阳煤恒源公司不予认可，恩地公司也未提交证据证实其该主张，本院不予支持。

根据证人**的证言，实恩地公司在本案诉讼前曾向阳煤恒源公司发函索要过咨询费，阳煤恒源公司主张恩地公司的诉讼请求已超过诉讼时效，本院不予采纳。

综上，恩地公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第2629号民事判决；

二、阳煤集团青岛恒源化工有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛恩地建设工程咨询有限公司咨询费26354.46元；

三、驳回青岛恩地建设工程咨询有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1790元、二审案件收费3580元，共计5370元，由青岛恩地建设工程咨询有限公司负担4507元，由阳煤集团青岛恒源化工有限公司负担863元。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员*明

代理审判员***

二〇一六年九月一日

书记员*繁