**、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终2586号

上诉人（原审被告）：**，女，1960年1月1日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

特别授权委托诉讼代理人：朱明，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810018380。

被上诉人（原审原告）：****，男，1955年6月30日出生，汉族，住贵州省织金县。

特别授权委托诉讼代理人：欧阳全，系贵州默黠律师事务所律师，执业证号：15205201510714401。

原审第三人：六盘水市钟山区大河镇人民政府，住所地：贵州省六盘水市钟山区大河镇裕民村。

法定代表人：徐朝朝，系该镇镇长。

一般授权委托诉讼代理人：陈瑶，系该镇副镇长。

原审第三人：六盘水市钟山区城市建设投资有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区市场南路（开发区管委会办公楼10楼）。

法定代表人：徐运畅，系该公司总经理。

特别授权委托诉讼代理人：黄静，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200211727453。

特别授权委托诉讼代理人：张佳，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202201411552927。

原审第三人：六盘水阔盛工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区大河镇裕民村，统一社会信用代码91520201096868065G。

特别授权委托诉讼代理人：李龙辉，男，1968年2月11日生，穿青人，住钟山区，系该公司总经理。

法定代表人：周军，系该公司董事长。

原审第三人：中王帝印建筑工程集团有限公司（以下简称帝印公司），住所地：钦州市沙岗路1号，统一社会信用代码9145070021149768D。

法定代表人：许克方，系该公司执行董事。

一般授权委托诉讼代理人：郑东，男，1982年12月16日生，汉族，住贵州省毕节市，系该公司员工。

上诉人**因与被上诉人****及原审第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府(以下简称“大河镇政府”)、六盘水市钟山区城市建设投资有限公司（以下简称“城投公司”）、六盘水阔盛工程有限公司（以下简称“阔盛公司”）、中王帝印建筑工程集团有限公司（以下简称“帝印公司”）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销（2020）黔0201行初34号民事判决的第一项，并改判为由上诉人**支付被上诉人****工程款66015元；2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审对上诉人**提交的证据未予以审查认定，违反法定程序。因本案为发回重审案件，在原审中上诉人已经将证据提交至法庭，发回重审后经审判员同意未重新提交证据，因上诉人记错开庭时间导致未能按时参加开庭审理，为查明案件事实，上诉人原审已经向法庭提交的证据应当在法庭出示并进行质证，且2021年6月7日经一审法院组织，被告**到庭参加质证。但本案（2020）黔0201行初34号民事判决书中，对上诉人**提交的证据及质证、证据认定情况均未有体现，即对**提交的证据未给予依法审查，违反法定程序。其次，一审审理未涉及被上诉人****和李瑜（另一涉案工程一审原告）分用上诉人材料23970元及上诉人向****工人宫从才支付的劳务费25200元、资料复印350元，对该部分事实未予审理和认定，认定事实错误且违反法定程序。本案中，案涉工程开始实际由姚友超及****承包，后姚友超退出后由****一人单独承包，在承包时**请张仲池、施实洪两人拉给工地使用的材料，材料款23970元已由**代为直接向张仲池、施实洪支付，原审庭审中****认可承担该材料款的50％即11985元，但一审中对上诉人提交的由张仲池于2018年5月22日出具的说明及2016年7月8日出具的材料清单、宫从才于2017年12月5日出具的收据未审查和核实，认定事实错误且违反法定程序。上诉人认为，即使仅由****承担上诉人以代为支付的材料款中的11985元，加上上诉人向****工人宫从才支付的劳务费25200元、资料复印350元，合计为37535元，该部分也应当从应支付金额中扣减，而不应当由上诉人承担。再次，一审判决认为应由被告支付原告工程款183766.58元判决错误。本案中，上诉人**就含涉案工程在内的工程项目完工后，经大河镇政府委托审计并与第三人六盘水阔盛工程有限公司结算，审定工程款为749507.5元，扣除应缴纳税费149901元，该公司应付给**共计599606.5元，已付599606元。其中被上诉人****所施工部分审计工程造价为348766.5元（具体：文富华户为154771.53元、陈仕秀户为193995.05元），但该348766.5元为未扣除税前的审计价，为税前价。一审法院认为由该348766.5元直接扣除被上诉人已经收到工程款165000元得到应由上诉人支付被上诉人工程款183766.58元的计算结论错误。正确应当先用348766.5元减去348766.5元中应承担的税费即减去69753.3元得到279013.2元，再用279013.2元减去**应当提取的3％即减去10463元得到268550元，该268550元即为被上诉人应当收到的总的款额，再减去被上诉人已收到的款项165000元及上诉人已经代为支付的款项37535元，得到66015元，此66015元才为上诉人应当向被上诉人支付的款额。最后，一审判决本案鉴定费35188元由原、被告各自承担一半无事实及法律依据，判决错误。在原审中，因被上诉人****对第三人大河镇政府委托六盘水公正招投标服务有限公司对涉案工程造价审计有异议，被上诉人向原审法院申请对文富华、陈仕秀两户工程造价进行鉴定故而支付鉴定费35188元，但上诉人对鉴定未同意也未签字。同时，因鉴定意见书与涉案工程审计范围、审计金额不符且差距过大，一审法院未予确认。上诉人认为，被上诉人因对工程造价有异议委托鉴定系被上诉人的权利，但是被上诉人也应当承担相应的风险，既然鉴定意见未被法院采纳作为定案依据，那么由此支出的鉴定费于法于理不应当由上诉人承担。故一审法院判决鉴定费35188元由上诉人承担17594元无事实及法律依据。综上所述，上诉人应当向上诉人支付的金额应仅为66015元，一审判决违反法定程序，认定基本事实错误，计算金额错误，且适用法律错误。

被上诉人****辩称，1、被上诉人服从一审判决结果。2、该案所涉工程应当以（2018）黔0201民初1558号判决中委托的两鉴定机构作出的鉴定意见进行结算，理由是上诉人与被上诉人在施工合同中明确约定涉案工程的结算依据04定额进行结算，（2018）黔0201民初1558号判决中法院依法依程序委托鉴定机构进行鉴定，庭审结束时上诉人未对该两份鉴定意见提出有利证据进行否定，因此本两案应当遵循上诉人与被上诉人的意思自治及以合同约定的04定额进行计算。3、如按上诉人的逻辑思维进行结算，结算结果仅够被上诉人支付工人工资，工程材料款尚需被上诉人进行贴付，该逻辑不符合正常思维。4、上诉人与工程总承包方之间的结算系上诉人对其自身权利的放弃，该结算不能约束被上诉人，若上诉人在该工程中出现亏损，属于上诉人的商业行为，与被上诉人不具有关联性，综上，请求驳回上诉人的请求，维持原判。

原审第三人大河镇政府述称，我方只是代管，不是业主方。

原审第三人城投公司述称，我方与本案无关，与上诉人、被上诉人也没有承包关系，不在本案中承担任何责任。案涉工程是由我方进行招投标，工程款与帝印公司进行结算，我方不是施工单位，阔盛公司与我方没有挂靠关系，不是合同相对方，且原告并未主张我方承担责任，故不应当承担责任。

原审第三人阔盛公司、帝印司述称与一审答辩意见一致。

****向一审法院起诉请求:1、判令被告向原告支付工程款339383.58元（其中：工程款326983.58元、保证金10000元、垫付设计费2400元），并支付资金占用损失10181元（损失以339383.58元为基数，按6％每年，从2017年9月22日起支付至款项付清之日止，暂计算至立案日为10181元），合计349564.58元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年，城投公司（发包人）与帝印公司（承包人）就钟山区2016年大河城市棚户区改造综合整治项目签订《建设工程施工合同》。帝印公司承建该工程项目后，委托阔盛公司进行管理，阔盛公司又将该项目中的部分工程分包给**。2016年9月28日，**与****签订《分包合同》，双方对钟山区大河镇“1＋Ｎ”农村综合整治项目进行约定：****在钟山区文家寨进行施工，付款方式为贵州省04定额下浮6％，**提取总工程款的3％作为项目费用，税费由****负责，工程完工后由政府拨付60％工程进度款，剩余40％验收、审计合格后付40％，扣除5％质量保证金一年后付清，合同还对其他事项进行约定。在该合同中，双方并注明****进场第二个工作日须向**预付10000元作为该工程的前期费用。此前，案外人帅平于2016年7月17日代****向**支付了10000元。合同签订后，****对该项目中的文富华、陈仕秀两户进行了施工。****施工完成后，双方制作了《建设工程结算书》，**于2016年12月31日以现场负责人身份在该结算书中签名，对所完成工程量进行了统计及复核。**就含涉案工程在内的工程项目完工后，经与阔盛公司结算，阔盛公司审定工程款为749507.50元，扣除应缴纳税费149901元，该公司应付给**共计599606.50元，已付599606元。

另查明，钟山区2016年大河城市棚户区改造综合整治项目工程，经大河镇政府委托六盘水公正招投标服务有限公司对工程造价进行审计，其中：涉案工程造价为348766.58元（其中：文富华户为154771.53元、陈仕秀户为193995.05元）。**支付给****工程款项共计165000元。在原审中，****向法院申请对文富华、陈仕秀两户工程造价进行鉴定，****支付贵州三维工程建设监理咨询有限公司鉴定费35188元。

一审法院认为：被告**与原告****签订的《分包合同》，虽然分包涉案工程未经发包人或总承包人同意，但涉案工程并非法律法规强制性规定要求具有施工资质才能从事的建设工程，该合同的内容未违反法律规定，应认定为有效，对合同双方仍然具有约束力。本案涉案工程经大河镇政府委托审计，工程造价为348766.58元，扣除原告已收到工程款165000元，应由被告支付原告工程款183766.58元，对原告主张超出部分不予支持。对原告主张的保证金10000元，虽然被告收取了原告10000元，但根据双方签订的合同，约定该款为前期费用，并非保证金，亦未约定该款应退还，故对原告该诉请不予支持。对原告主张的设计费2400元，因未提交证据证明实际支付了设计费，故对原告该诉请不予支持。对原告主张的资金占用损失问题，因此前双方就涉案工程未进行结算，对应付金额未明确，故对原告该诉请不予支持。因双方就涉案工程未进行结算，在诉讼过程中双方对工程造价有争议，因此委托鉴定，产生鉴定费35188元原告已支付，对此应由原、被告各自承担一半，由被告支付原告17594元。第三人大河镇政府、城投公司、阔盛公司、帝印公司均非合同相对方，原告并未主张要求其承担责任，故上述第三人在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、被告**于判决生效后十日内支付原告****工程款183766.58元；二、驳回原告****的其他诉讼请求。案件受理费6544元、鉴定费35188元，共计41732元，由原告****负担20163元，由被告**负担21569元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，在（2018）黔0201民初1558号案件审理过程中，****向一审法院提交委托鉴定申请书，申请委托具有相应资质的公司对大河镇实施“1+N”综合整治工程中文富华、陈仕秀二户工程价款以04定额标准进行评估鉴定。一审法院通过在人民法院诉讼资产网上摇号，确定贵州三维工程建设监理咨询公司为鉴定机构。贵州三维工程建设监理咨询公司于2019年1月23日作出《大河镇“1+N”综合整治工程陈毕文户工程造价鉴定意见书》（SWS[2018]价鉴字第35号）。鉴定意见为：“钟山区2016大河城市棚户区改造综合整治项目”文富华、陈仕秀两户的工程造价为463837.44元。

再查明，****在（2018）黔0201民初1558号案件庭审中陈述，其接手工地时，工地上有前期施工人员留下的有水泥及砖等材料，后该材料经协商作价23970元，该材料其用了一半。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉工程应付工程款如何确定；二、上诉人尚欠被上诉人多少款项。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”本案中，根据上诉人与被上诉人签订的《分包合同》付款方式第1条的约定，工程款应按贵州省04定额下浮6%计算。虽在一审中，当事人提交了帝印公司编制的《建设工程结算书》及六盘水市公正招投标服务有限公司加盖印章、**签字认可的审计情况表，但****并未签字认可，不能以此作为上诉人与被上诉人双方就案涉工程的结算依据。在本案原一审（2018）黔0201民初1588号案件审理过程中，一审法院依据****的申请，依法委托贵州三维工程建设监理咨询公司作为鉴定机构，该鉴定机构根据当事人提交的证据材料并进行现场勘查后，依据贵州省2004版定额作出的鉴定结论，应当采信作为认定本案工程款的依据。上诉人对选定鉴定机构及鉴定结论提出异议，本院认为，本案系在****明确表示要求由人民法院确定鉴定机构后，一审法院通过人民法院诉讼资产网上摇号的方式确定有相应资质的鉴定机构进行鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”的规定，故本案选定鉴定机构程序符合法律规定，上诉人对鉴定结论提出的异议无事实依据，不能成立。故贵州三维工程建设监理咨询公司作出的案涉鉴定结论应当采信作为认定本案工程价款的依据，本案工程价款应根据该鉴定结论认定为463837.44元。

关于争议焦点二。如前所述，案涉工程价款为463837.44元。根据上诉人与被上诉人《分包合同》付款方式中约定“按照贵州省04定额下浮6%计算，**应提取总工程款的3%作为项目费用。”根据鉴定报告所附表格内容，鉴定机构作出的鉴定结论已下浮6%，含税金11%，且扣除了**应当提取的3%项目费用，鉴定报告确定的463837.44元扣除11%税金51022.12元（463837.44×11%=51022.12元）后，即为**应支付****的工程款；该款项扣除**已支付的165000元以及****认可应由其承担一半的材料款11985元（23970÷2=11985元）后，即为**尚差欠****的款项，计算为235830.32元（463837.44-51022.12-165000-11985=235830.32元）。

上诉人**主张其向宫从才代付的25200元，因其提供的证据不能证明其支付该款项系受被上诉人委托，在本案中不予扣除，上诉人可另循救济途径主张其权利；对其主张的资料复印费，其提供的证据不能证明系因案涉工程产生且该费用应当由被上诉人承担，不予支持。

综上，**尚欠****工程款项计算为235830.32元，上诉人主张其仅应支付****66015元，无事实依据；一审判决确定**尚欠****工程款金额为183766.58元，****服从一审判决，未提起上诉，故本院对一审判决确认的金额予以确认。

被上诉人因鉴定支出的鉴定费35188元，系因双方就案涉工程款未进行结算，而被上诉人对上诉人与第三人阔盛公司的审计结果不认可，导致在诉讼过程中由第三方审计鉴定机构鉴定，双方均未提交证据证明是因对方过错导致不能结算，故基于公平原则，本案鉴定费用，一审判决由上诉人**、被上诉人****各承担50%并无不当。

综上，上诉人**的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2655元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋景伟

审 判 员　瞿继红

审 判 员　敖　江

二〇二一年九月三十日

法官助理　罗先勇

书 记 员　李胡愿