**、**等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终2585号

上诉人（原审被告）：**，女，1960年1月1日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

特别授权委托诉讼代理人：朱明，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810018380。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年12月7日生，穿青人，住贵州省贵阳市花溪区。

特别授权委托诉讼代理人：欧阳全，系贵州默黠律师事务所律师，执业证号：15205201510714401。

原审第三人：六盘水市钟山区大河镇人民政府，住所地：贵州省六盘水市钟山区大河镇裕民村。

法定代表人：徐朝朝，系该镇镇长。

一般授权委托诉讼代理人：陈瑶，系该镇副镇长。

原审第三人：六盘水市钟山区城市建设投资有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区市场南路（开发区管委会办公楼10楼）。

法定代表人：徐运畅，系该公司总经理。

特别授权委托诉讼代理人：黄静，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200211727453。

特别授权委托诉讼代理人：张佳，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202201411552927。

原审第三人：六盘水阔盛工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区大河镇裕民村，统一社会信用代码91520201096868065G。

特别授权委托诉讼代理人：李龙辉，男，1968年2月11日生，穿青人，住钟山区，系该公司总经理。

法定代表人：周军，系该公司董事长。

原审第三人：中王帝印建筑工程集团有限公司，住所地：钦州市沙岗路1号，统一社会信用代码9145070021149768D。

法定代表人：许克方，系该公司执行董事。

一般授权委托诉讼代理人：郑东，男，1982年12月16日生，汉族，住贵州省毕节市，系该公司员工。

原审第三人：李祥，男，1989年4月5日出生，汉族，住贵州省普定县。

上诉人**因与被上诉人**及原审第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府（以下简称“大河镇政府”）、六盘水市钟山区城市建设投资有限公司（以下简称“城投公司”）、六盘水阔盛工程有限公司（以下简称“阔盛公司”）、中王帝印建筑工程集团有限公司（以下简称“帝印公司”）、李祥建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审（2020）黔0201行初32号民事判决第一项，并改判为“由上诉人**支付被上诉人**工程款11425.29元”；2、本案一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：首先，一审对上诉人**提交的证据未予以审查认定，违反法定程序。因上诉人原审已经向法庭提交的证据应当在法庭出示并进行质证，且2021年6月7日经一审法院组织，上诉人**到庭参加质证。但本案（2020）黔0201行初32号民事判决书中，对上诉人**提交的证据及质证、证据认定情况均未有体现，即对**提交的证据未给予依法审查，违反法定程序。其次，一审对被上诉人陈**高（另一涉案工程一审原告）和**分用上诉人的材料款23970元、上诉人2017年11月29日按**委托向第三人李祥支付的20000元、上诉人于2016年7月7日向**工人刘桃、范油学、刘礼平、孔祥明、范油全支付的劳务费8100元、资料复印175元、**尚欠**3000元材料款及10000元前期费用，对该部分事实未予审理和认定，认定事实错误且违反法定程序。本案中，案涉工程开始在承包时上诉人请张仲池、施实洪两人拉给陈**高（另一涉案工程一审原告）和**二人工地使用的材料，材料款为23970元已由**代为直接向张仲池、施实洪支付，原审庭审中**认可承担该材料款的50％即11985元，但一审中对上诉人提交的由张仲池于2018年5月22日出具的说明及2016年7月8日出具的材料清单、宫从才于2017年12月5日出具的收据未审查和核实，认定事实错误且违反法定程序。上诉人认为，即使仅由**承担上诉人已代为支付的材料款中的11985元，加上上诉人向**工人刘桃、范油学、刘礼平、孔祥明、范油全支付的劳务费8100元、资料复印175元及**委托第三人李祥代为收取的20000元、**尚欠**3000元材料款及10000元前期费用，合计为53260元，该部分也应当从上诉人应支付金额中扣减，而不应当由上诉人承担。再次，一审判决认定应由上诉人支付原告工程款101928.94元判决错误。本案中，上诉人**就含涉案工程在内的工程项目完工后，经大河镇政府委托审计并与第三人六盘水阔盛工程有限公司结算，审定工程款为749507.5元，扣除应缴纳税费149901元，该公司应付给**共计599606.5元，已付599606元。其中被上诉人**所施工的陈毕文一户审计工程造价为161928.94元，但该161928.94元为未扣除税前的审计价。一审法院用161928.94元直接扣除被上诉人已经收到工程款60000元，得到应由上诉人支付被上诉人工程款101928.94元的计算结论错误。正确计算应当先用161928.94元减去161928.94元中应承担的税费即减去32385.79元，得到129543.15元，再用129543.15元减去**应当提取的3％即减去4857.86元，得到124685.29元，该124685.29元即为被上诉人应当收到的总的款额，再减去被上诉人已收到的款项60000元及上诉人已经代为支付的及欠**的款项合计53260元，得到11425.29元，此11425.29元才为上诉人应当向被上诉人支付的款额。最后，一审判决本案鉴定费15000元由原、被告各自承担一半无事实及法律依据。在原审中，因被上诉人**对第三人大河镇政府委托六盘水公正招投标服务有限公司对涉案工程造价审计有异议，被上诉人向原审法院申请对陈毕文一户工程造价进行鉴定故而支付鉴定费15000元，但上诉人对鉴定未同意也未签字。同时，因鉴定意见书与涉案工程审计范围、审计金额不符且差距过大，一审法院未予确认。上诉人认为，被上诉人因对工程造价有异议委托鉴定系被上诉人的权利，但是被上诉人也应当承担相应的风险，既然鉴定意见未被法院采纳作的定案依据，那么由此支出的鉴定费于法于理不应当由上诉人承担。故一审法院判决鉴定费15000元由上诉人承担7500元无事实及法律依据。综上所述，上诉人应当向被上诉人支付的金额应仅为11425.29元，一审判决违反法定程序，认定基本事实错误，计算金额错误，且适用法律错误。

被上诉人**辩称，1、被上诉人服从一审判决结果。2、该案所涉工程应当以（2018）黔0201民初1560号判决中委托的两鉴定机构作出的鉴定意见进行结算，理由是上诉人与被上诉人在施工合同中明确约定涉案工程的结算依据04定额进行结算，（2018）黔0201民初1560号判决中法院依法依程序委托鉴定机构进行鉴定，庭审结束时上诉人未对该两份鉴定意见提出有利证据进行否定，因此本两案应当遵循上诉人与被上诉人的意思自治及以合同约定的04定额进行计算。3、如按上诉人的逻辑思维进行结算，结算结果仅够被上诉人支付工人工资，工程材料款尚需被上诉人进行贴付，该逻辑不符合正常思维。4、上诉人与工程总承包方之间的结算系上诉人对其自身权利的放弃，该结算不能约束被上诉人，若上诉人在该工程中出现亏损，属于上诉人的商业行为，与被上诉人不具有关联性，综上，请求驳回上诉人的请求，维持原判。

原审第三人大河镇政府述称，我方只是代管，业主方不是我方。

原审第三人城投公司述称，我方与本案无关，与原被告也没有承包关系，不在本案中承担任何关系。案涉工程是由我方进行招投标，工程款与帝印公司进行结算，我方不是施工单位，阔盛公司与我方没有挂靠关系，不是合同相对方，且原告并未主张承担责任，故不应当承担责任。

原审第三人阔盛公司、帝印公司述称，与一审答辩意见一致。

**向一审法院起诉请求:1、判令被告向原告支付工程款162738.34元（其中：工程款161538.34元、垫付设计费1200元），并支付资金占用损失4882元（损失以162738.34元为基数，按6％每年，从2017年9月22日起支付至款项付清之日止，暂计算至立案时为4882元），合计167620.34元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年，城投公司（发包人）与帝印公司（承包人）就钟山区2016年大河城市棚户区改造综合整治项目签订《建设工程施工合同》。帝印公司承建该工程项目后，委托阔盛公司进行管理，阔盛公司又将该项目中的部分工程分包给**。2016年7月10日，**与**签订《分包合同》，双方对钟山区大河镇“1＋Ｎ”农村综合整治项目进行约定：**在钟山区文家寨进行施工，付款方式为贵州省04定额下浮6%，**提取总工程款的3%作为项目费用，税费由**负责，工程完工后由政府拨付60%工程进度款，剩余40%验收、审计合格后付40%，扣除5%质量保证金一年后付清，合同还对其他事项进行约定。合同签订后，**对该项目中的陈毕文户进行了施工。**施工完成后，双方制作了《建设工程结算书》，**于2016年12月31日以现场负责人身份在该结算书中签名，对所完成工程量进行了统计及复核。**就含涉案工程在内的工程项目完工后，经与阔盛公司结算，阔盛公司审定工程款为749507.50元，扣除应缴纳税费149901元，该公司应付给**共计599606.50元，已付599606元。

另查明，钟山区2016年大河城市棚户区改造综合整治项目工程，经大河镇政府委托六盘水公正招投标服务有限公司对工程造价进行审计，其中：涉案工程（陈毕文一户）造价为161928.94元。**支付给**工程款项共计6万元。在原审中，**向本院申请对陈毕文户工程造价进行鉴定，**支付上海同济工程咨询有限公司鉴定费15000元。

一审法院认为：被告**与原告**签订的《分包合同》，虽然分包涉案工程未经发包人或总承包人同意，但涉案工程并非法律法规强制性规定要求具有施工资质才能从事的建设工程，该合同的内容未违反法律规定，应认定为有效，对合同双方仍然具有约束力。本案涉案工程经大河镇政府委托审计，工程造价为161928.94元，扣除原告已收到工程款6万元，应由被告支付原告工程款101928.94元，对原告主张超出部分不予支持。对原告主张的设计费1200元，因未提交证据证明实际支付了设计费，故对原告该诉请不予支持。对原告主张的资金占用损失问题，因此前双方就涉案工程未进行结算，对应付金额未明确，故对原告该诉请不予支持。因双方就涉案工程未进行结算，在诉讼过程中双方对工程造价有争议，因此委托鉴定，产生鉴定费15000元原告已支付，对此应由原、被告各自承担一半，由被告支付原告7500元。第三人大河镇政府、城投公司、阔盛公司、帝印公司、李祥均非合同相对方，原告并未主张要求其承担责任，故上述第三人在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、被告**于本判决生效后十日内支付原告**工程款101928.94元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费3652元、鉴定费15000元，共计18652元，由原告**负担8813元，由被告**负担9839元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，在（2018）黔0201民初1560号案件审理过程中，**向一审法院提交委托鉴定申请书，申请委托具有相应资质的公司对大河镇实施“1+N”综合整治工程中陈毕文户工程价款以04定额标准进行评估鉴定。一审法院通过在人民法院诉讼资产网上摇号，确定上海同济工程咨询有限公司为鉴定机构。上海同济工程咨询有限公司于2019年3月22日作出《大河镇“1+N”综合整治工程陈毕文户工程造价鉴定意见书》（同济咨询[2018]建鉴字黔第14号）。鉴定意见：根据鉴定委托书的委托事项，对大河镇“1+N”综合整治工程陈毕文户工程价款以04定额标准进行工程量价值评估鉴定，经鉴定该工程已完工程造价为201965.97元（未下浮：含11%增值税税金为20014.65元）。

再查明，**在（2018）黔0201民初1560号案件庭审中认可上诉人已支付的材料款23970元由其与陈**高各承担一半，从应付款中扣除。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉工程应付工程款如何确定；二、上诉人尚欠被上诉人多少款项。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”本案中，上诉人与被上诉人签订的《分包合同》付款方式第1条约定，工程款应按贵州省04定额下浮6%计算。虽在一审中，当事人提交了帝印公司编制的《建设工程结算书》及六盘水市公正招投标服务有限公司加盖印章、**签字认可的审计情况表，但**并未签字认可，不能以此作为上诉人与被上诉人双方就案涉工程的结算依据。在本案原一审（2018）黔0201民初1560号案件审理过程中，一审法院依据**的申请，依法委托上海同济工程咨询有限公司作为鉴定机构，该鉴定机构根据当事人提交的证据材料并进行现场勘查后，依据贵州省2004版定额作出的鉴定结论，应当采信作为认定本案工程款的依据。针对上诉人对选定鉴定机构及鉴定结论提出的异议，本院认为，本案系在**明确表示要求由人民法院确定鉴定机构后，一审法院通过人民法院诉讼资产网上摇号的方式确定由具有相应资质的鉴定机构进行鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”的规定，故本案选定鉴定机构程序符合法律规定，上诉人对鉴定结论提出的异议，无事实依据，不能成立。故上海同济工程咨询有限公司作出的涉案鉴定结论应当采信作为认定本案工程造价的依据，本案工程造价应根据该鉴定结论认定为201965.97元。

关于争议焦点二。如前所述，案涉工程造价为201965.97元。根据上诉人与被上诉人《分包合同》付款方式中“按照贵州省04定额下浮6%计算，**应提取总工程款的3%作为项目费用”，按贵州省04定额下浮6%后，应为189848.02元（201965.97-201965.97×6%=189848.02元）。税费（根据鉴定报告按11%计算为20014.65元）、**的应当提取的项目费用【根据双方分包合同约定为3%，计算为5095元（169833.37元×3%=5095元）】、已支付的60000元以及**认可应由其承担一半的材料款11985元（23970÷2=11985）等款项应当予以扣除。

上诉人主张其向刘桃、范油学、刘礼平、范油全、孔祥明等人支付的劳务费8100元以及向李祥支付的20000元，因被上诉人不认可，上诉人不能提交证据证明其支付前诉款项系受被上诉人委托支付，故在本案中不予扣除，上诉人可另循救济途径主张其权利；其主张的资料复印费175元，因其提交的证明不能证明该费用系因案涉工程产生且该费用应由被上诉人承担，应不予扣除。上诉人主张被上诉人尚欠其10000元的前期费用，因无证据证明**应当支付该费用，该主张不能成立。对于上诉人主张**尚欠其材料款3000元，本案中已认定**尚差欠其材料款11985元，其无证据证明**除此之外还差欠其他材料款，故对该主张不予支持。一审对上述款项不予认定并无不当。

综上，上诉人**尚欠被上诉人**的工程款为92753.36元（189848.01-20014.65-5095-60000-11985=92753.36），上诉人**主张其仅应支付被上诉人**工程款11425.29元的上诉请求不能成立，但一审判决认定**尚差欠**工程款101928.94元不当，应予纠正。

被上诉人因鉴定支出的鉴定费15000元，系因双方就案涉工程款未进行结算，而被上诉人对上诉人与第三人阔盛公司的审计结果不认可，导致在诉讼过程中由第三方审计鉴定机构鉴定；因双方均未提交证据证明是因对方过错导致不能结算，故基于公平原则，本案鉴定费用，一审判决由上诉人**、被上诉人**各承担50%并无不当。

综上所述，一审判决认定部分事实不清，处理不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初32号民事判决；

二、上诉人**于本判决生效后十五日内支付被上诉人**工程款92753.36元；

三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。

一审案件受理费3652元（**已预交）、二审案件受理费2063元（**已预交），共计5715元，上诉人**负担3527元，被上诉人**负担2468元；鉴定费15000元（**已支付），上诉人**负担7500元，被上诉人**负担7500元。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋景伟

审 判 员　瞿继红

审 判 员　敖　江

二〇二一年九月三十日

法官助理　罗先勇

书 记 员　李胡愿