某某与朝阳金丰建设监理有限公司劳动争议纠纷案件二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽13民终28号

上诉人(原审原告、并案被告）***，男，1965年9月25日出生，汉族，住北票市新华路1号楼6单元602室。

委托代理人孙中华(系***妻子)，女，1968年1月31日出生，汉族，住北票市新华路1号楼6单元602室。

委托代理人王雪梅，女，1975年1月20日出生，蒙古族，北票市大板镇法律服务所法律工作者，住北票市南山管理区合兴社区。

上诉人(原审被告、并案原告）朝阳金丰建设监理有限公司，住所地朝阳市双塔区朝阳大街二段83号。

法定代表人白晓光，经理。

委托代理人王跃强，男，1983年10月2日出生，汉族、该公司法律顾问，住朝阳市双塔区朝阳大街一段59号。

上诉人***与上诉人朝阳金丰建设监理有限公司（以下简称“金丰公司”）劳动争议纠纷一案，不服北票市人民法院（2016）辽1381民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人孙中华、王雪梅，上诉人金丰公司的法定代表人白晓光及委托代理人王跃强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***在一审中起诉并答辩称：2016年6月14日经北票市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决共计五项，对其中第三、五项不服，提出起诉，一、裁决第三项还应该加付赔偿金20000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条（一）未及时支付劳动报酬的，向劳动者加付赔偿金；根据劳动法第八十二条规定，支付双倍工资；二、自2008年9月至2016年5月期间，金丰公司从未给***缴纳社会基本养老保险和医疗保险等各项社会保险，一直都是由***本人缴纳的，请求给予一次性赔偿养老保险、医疗保险，合计33139元；三、不订立书面合同双倍工资164000元；四、其它同意仲裁裁决。同时针对金丰公司的诉讼请求，答辩称，金丰公司所述不符，***的资格是金丰公司单位认定的，有人员资格审查表证明，不是***自称的；***未接到总监李国臻电话通知被告解除劳动合同并要求其到公司办理解除手续的通知，有李国臻与***的电话录音证明，并不是解除合同的通知，而是放假的通知；金丰公司既然提出与***解除合同，但未向***支付赔偿，双方之间并未解除合同关系；如金丰公司认为***是自称的监理，也不应与***要工程档案，***担任电气监理才掌管档案，档案并未归档责任不在***，是档案人员将档案交付***签字后再归档；***提出双方未签订劳动合同，属于无固定期限劳动合同，仲裁已超时效未支持，应支付双倍工资。

金丰公司在一审中起诉并答辩称：***自2008年9月份到金丰公司工作，其自称是监理工程师，但没有合法的证件，在2014年10月份以后因不能胜任工作，因此在2015年9月28日经公司董事会决议，解除原、被告双方的劳动关系；因其没上班无法当面办理解除劳动关系手续。因此由总监李国臻电话通知***解除劳动合同并要求其到公司办理解除手续和交接工作，但***迟迟不予配合，却于2016年5月份申请劳动争议仲裁；金丰公示认为2015年9月末已经将解除劳动合同的通知明确告知***，***自2015年10月至今没有上班，因此金丰公司不需要支付工资；双方事实上已经终结了劳动关系，但***迟迟不交接保管的档管，损害了原告的权益。因此请求法院判令***判决生效后三日内交接保管的（北票市第四初级中学新建工程教学楼、实验楼、宿舍楼下伊思漫温泉小镇一期B1#--26#、SW1—SW2网点点伊思漫温泉酒店帝豪温泉酒店主北票市第四初级中学食堂新建工程监理所丰鑫家园）档案资料；因***旷工而解除劳动合同，原告勿需支付经济补偿和失业保险金。现诉至法院请求，一、依据原告的工资记载，判决给付被告工资5600元，驳回被告的其它仲裁请求；二、判令被告立即交接工作，交付工程档案。针对***的诉讼请求，金丰公司答辩称，***的起诉没有事实根据，拖欠的工资并非20000元，而是5600元，根据劳动合同法第85条规定，本案中没有本法条规定的情形，此法条是对用人单位的惩罚性的条款，不属于公民的权利，劳动者无权根据此条款要劳动报酬；劳动单位是暂时没发放工资，是***在终结劳动关系后拒不交接相关材料，作为劳动者应及时向用人单位沟通，将相关的资产交给用人单位，如果***将相关资料办理交接，金丰公司会尽快支付工资5600元；***当庭增加了双倍工资请求，此请求超过了时效，***表示对仲裁没有意见，当庭提出164000元超过了举证期限及仲裁时效，金丰公司不应承担双倍工资，假设承担，也是12个月，而不是82个月；养老保险、医疗保险，金丰公司单位有些工人明确表示不愿意交纳保险，单位表示有愿意交纳的可以到单位办理保险手续，本案确实没给***交纳保险，但这是***认可的，假设应该交纳保险，也是根据比例承担额度，不应全判给用人单位交纳保险额度；本案是2015年5月提起的仲裁，2015年5月8日以前的已超仲裁时效，***始终默认这个事情。

一审法院审理查明：2008年9月，***进入金丰公司工作，担任监理工程师工作，至今双方未签订劳动合同，金丰公司亦未给***缴纳各项社会保险，***自行缴纳保险明细如下：医疗保险，2013年1月23日90元、1152元、2014年3月13日1422元、2015年3月11日1530元、2016年6月28日1590元，合计5784元；养老保险，2010年7月14日2784元、2011年6月9日3192元、2012年6月12日3600元、2013年9月4日3792元、2014年8月15日4411.61元、2015年7月4日4704元、2016年7月8日4908.43元，合计27392.04元。金丰公司按工作时间每月2000元、放假期间每月1000元标准给***开支，2014年金丰公司共支付***23000元，其中1、2、12月份工资各1000元，3-11月份工资各2000元，补助2000元；2015年金丰公司共支付***工资6000元，系5、6、7月份每月工资2000元。金丰公司自认尚欠***2015年4月份工资1600元、8月份工资2000元、9月份工资2000元，合计5600元。2015年9月，金丰公司监理李国臻通知***放假，但未直接通知***公司将与其解除劳动合同关系。2016年5月9日，***与金丰公司因劳动报酬发生争议，***向北票市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为，一、解除劳动合同；二、未签订劳动合同支付双倍工资164000元；三、支付拖欠工资16000元，未及时支付加付赔偿金16000元，放假期间生活费10000元，奖金7000元；四、支付经济补偿金17500元；五、一次性补偿2009年7月至2016年4月期间的社会基本养老保险费27312元，医疗保险费8132元，以及失业金16800元。2016年6月14日，北票市劳动人事争议仲裁委员会以北劳人仲字【2016】336号仲裁裁决书（以下简称“裁决书”）裁决，一、申请人与被申请人之间于2016年5月31日解除劳动关系；二、驳回申请人第二项仲裁请求；三、由被申请人向申请人支付拖欠工资20000元；四、由被申请人向申请人支付经济补偿金11336元；五、由被申请人为申请人缴纳从2009年7月至2016年4月期间的养老保险费，由被申请人向申请人支付失业保险金13440元；以上三、四、五项合计金额44776元。另查明，朝阳市2016年最低工资标准为每月1200元。

一审法院判决认定：金丰公司与***虽未签订书面劳动合同，但双方形成了事实劳动关系，金丰公司申请的证人李国臻证言证明，2015年9月证人通知***时告知“通知放假，自己找地方，具体事和公司联系”。从该证言中无法得出金丰公司已通知***与其解除劳动合同关系，故对金丰公司提出的已于2015年9月通知***解除劳动合同的理由不予采纳。故应以***向北票市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁解除劳动关系、金丰公司同意解除时的庭审时间2016年5月31日确定双方解除劳动关系的时间，双方解除关系后，金丰公司给付***本案判决确认的待遇的同时，***应与金丰公司交接工作即交付工程档案，***向金丰公司交接的工程档案以2016年9月21日双方签字确认的《关于档案移交情况说明》及附《卷内目录》和2016年10月18日本院对双方进行的《调查笔录》总结内容为准。关于拖欠工资及未及时支付工资加付赔偿金问题，双方虽未签订书面劳动合同约定工资标准，但考虑***工作性质为季节性工作，每年均有几个月放假时间，且庭审中双方在计算已开工资数额时，可以推断出且均认可工资标准为工作期间每月2000元，放假期间每月1000元，补助标准不固定，故***工资标准应以此计算。经庭审核对，2014年***在岗工作9个月每月工资2000元、放假3个月每月工资1000元，全年金丰公司共计支付***23000元，扣除2000元补助，剩余的21000元作为工资计算与***应得工资数额相符。***起诉提出放假期间1500元、工作期间2500元的工资标准，是其将个别月份所得500元补助算作基本工资，其计算基本工资方式与事实不符，该院不予支持。因此，***2014年工资金丰公司无拖欠均已给付。因金丰公司与***均未提交2015年***工作时间相关证据，但根据庭审中金丰公司自认2015年4月7日***复工进场，9月份让监理李国臻通知放假可以得出，***2015年工作时间在4月7日至9月为时近6个月，其余六个月为放假期间。因此，2015年金丰公司应支付给原告工资为，工作期间工资2000元×6个月=12000元，放假期间工资1000元×6个月=6000元，合计18000元，金丰公司已支付6000元，尚欠12000元工资未付。双方2016年5月31日解除劳动合同，2016年***工作状态均为放假期间，故2016年金丰公司应向***支付工资6000元。综上所述，金丰公司应支付拖欠***工资18000元。***起诉要求金丰公司加付逾期支付工资赔偿金20000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，原告该项请求不属于法院管辖范围，该院对此不予支持，该请求***可向劳动行政部门主张权利。关于解除劳动合同支付经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。金丰公司虽以自行召开的股东会决议作出与***解除合同的事宜，但并未向***发放解除劳动关系的通知，现***以金丰公司未及时支付工资为由要求解除劳动关系符合法律规定，应当由金丰公司承担***被招用之日至解除劳动关系期间的经济补偿。其经济补偿金以解除劳动关系前12个月的平均工资为标准，按照***的工作年限7年8个月补偿8个月的工资。按金丰公司提交的工资表显示，***2015年5-9月每月工资为2000元，2015年10月-2016年4月每月工资为1000元，月平均工资为1417元。因此，双方解除劳动合同，金丰公司应给付***解除合同经济补偿金11336元。关于未签订劳动合同支付双倍工资问题，***要求金丰公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条四款规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效限制。双方解除劳动关系的时间为2016年5月31日，之前双方处于劳动关系存续期间，故***主张此项权利未超过仲裁时效。因金丰公司始终未与***签订书面劳动合同，应当自实际用工的当月开始计算双倍工资，最多不超过12个月，本案以12个月计算。由于***工作性质原因，***每年工资均不固定，如按***请求每月按2000元或按休假时1000元工资标准计算双倍工资，均显失公平，该院认为现有证据仅能查明2014年***全年工资为21000元，故对***提出的未签订劳动合同双倍工资差额以该21000元计算为宜。***请求金丰公司支付的奖金，因双方无约定，且***未提交证据证明奖金情况，故该院对***该项请求不予支持。关于缴纳保险及保险待遇问题，《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位应为劳动者缴纳各项社会保险，职工应当参加基本养老保险和基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴费。***与金丰公司建立了劳动关系，金丰公司应当为***缴纳养老保险和医疗保险。按照城镇职工养老保险、医疗保险缴费标准，养老保险费按缴费基数缴纳的比例为企业负担20%、个人负担8%，***自行垫付养老保险费27392.04元，故金丰公司应负担***养老保险费部分为19565.74元[27392.04元×（20÷28）]；医疗保险费按缴费基数缴纳的比例为企业负担6%、个人负担2%，***自行垫付医疗保险费5784元，故金丰公司应负担***医疗保险费部分为4338元[5784元×（6÷8）]。根据《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条规定，金丰公司应为***缴纳失业保险费，但金丰公司未缴纳该保险费，造成***解除劳动关系失业后不能享受失业保险待遇，金丰公司应负担赔偿责任，因此金丰公司应向***支付失业保险金为13440元[1200元（朝阳市2016年最低工资标准）×70%×16个月]。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条一款、第二十三条一款，《中华人民共和国劳动法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、原告（并案被告）***与被告（并案原告）朝阳金丰建设监理有限公司之间于2016年5月31日解除劳动关系；二、被告（并案原告）朝阳金丰建设监理有限公司于该判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）***拖欠工资18000元、解除劳动合同经济补偿金11336元、未签订劳动合同双倍工资21000元、赔偿养老保险费19565.74元、赔偿医疗保险费4338元、支付失业保险金13440元，以上合计87679.74元；三、原告（并案被告）***于该判决生效之日起十日内向被告（并案原告）朝阳金丰建设监理有限公司交付工程档案，工程档案以2016年9月21日双方签字确认的《关于档案移交情况说明》及附《卷内目录》和2016年10月18日该院对双方进行的《调查笔录》总结内容为准；四、驳回原告（并案被告）***其它诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）朝阳金丰建设监理有限公司其它诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免交。

***不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：一、2014年金丰公司拖欠***四个月的工资加奖金共计14000元，有与白晓光的录音为证，对方说挂帐了，而且庭审时也承认资金的事。二、金丰公司未及时支付***劳动报酬，应加付赔偿金26200元，一审法院判决不属于法院管辖范围，上诉人是对劳动仲裁裁决不服才到法院起诉的。请求二审法院判决金丰公司支付拖欠的工资、资金以及未及时支付劳动报酬加付赔偿金。

金丰公司针对***的上诉理由答辩称：***主张的是2014年拖欠的工资，那么2014年***就应该知道自己的合法权益受到了侵害，按照相关规定，***应在一年内主张权利，上诉人没有在合理期间主张，该上诉请求不能成立。同理，***第二项上诉理由也超过诉讼时效，应依法驳回。

金丰公司亦不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：一、金丰公司单位性质为季节性工作，劳动者在正常上班月份里计发工资。在放假时视工程状态、本人工作岗位等因素决定是否记发假期工资，原审按标准1000元计算***工资，没有事实依据。二、关于劳动合同双倍工资问题，原审判决认为不受仲裁时效调整是错误的。三、关于养老保险、医疗保险。金丰公司可以与***补签劳动合同，按月补交养老保险、医疗保险。对于***自行缴费部分，公司财务不存在报销情况。四、关于失业保险。原审判决没有事实依据和法律依据。另外，依据《辽宁失业保险条例》第17、18条规定，***最多享受14个月失业保险待遇。综上，请求二审法院依法改判金丰公司给付***工资5600元，驳回***的其他诉讼请求或将本案发回重审。

***针对金丰公司的上诉理由答辩称：金丰公司在上诉状中所述都不属实，应以一审法院认定事实为准，请求二审法院驳回金丰公司的上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人陈述、社区证明信、《工资表》、《建筑工程监理部人员资格审查表》、《朝阳金丰建设监理有限公司董事会决议》、银行汇款记录、社会养老保险和医疗保险交费凭证、社会保险和医疗保险证件、李国臻通话录音、证人证言等证据材料载卷为凭。

本院认为：本案二审双方当事人争议焦点有五点，一是原审认定***假期工资为1000元是否正确；二是金丰公司欠付***多少工资；三是金丰公司应否给付***经济赔偿金26200元；四是金丰公司应否给付***未签订劳动合同双倍工资；五是原审计算金丰公司给付的企业养老保险、医疗保险费、失业保险金是否正确。

关于争议焦点一。本案双方虽未签订书面劳动合同约定工资标准，但考虑***工作性质为季节性工作，每年均有几个月放假时间，且庭审中双方在计算已开工资数额时，可以推断出且均认可工资标准为工作期间每月2000元，放假期间每月1000元，补助标准不固定，故***工资标准应以此计算，原审认定***假期工资为1000元并无不当。

关于争议焦点二。原审经庭审核对，2014年***在岗工作9个月每月工资2000元、放假3个月每月工资1000元，全年金丰公司共计支付***23000元，扣除2000元补助，剩余的21000元作为工资计算与***应得工资数额相符。因此，***2014年工资金丰公司无拖欠均已给付。因金丰公司与***均未提交2015年***工作时间相关证据，但根据庭审中金丰公司自认2015年4月7日***复工进场，9月份让监理李国臻通知放假可以得出，***2015年工作时间在4月7日至9月为时近6个月，其余六个月为放假期间。因此，2015年金丰公司应支付给***工资为，工作期间工资2000元×6个月=12000元，放假期间工资1000元×6个月=6000元，合计18000元，金丰公司已支付6000元，尚欠12000元工资未付。双方2016年5月31日解除劳动合同，2016年***工作状态均为放假期间，故2016年金丰公司应向***支付工资6000元。综上所述，金丰公司应支付拖欠***工资18000元。

关于争议焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”故，***该项请求不属于法院管辖范围，本院对此不予支持，***可向劳动行政部门主张权利。

关于争议焦点四。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条四款规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效限制。双方解除劳动关系的时间为2016年5月31日，之前双方处于劳动关系存续期间，故***主张此项权利未超过仲裁时效。因金丰公司始终未与***签订书面劳动合同，应当自实际用工的当月开始计算双倍工资，最多不超过12个月，本案以12个月计算。由于***工作性质原因，***每年工资均不固定，如按***请求每月按2000元或按休假时1000元工资标准计算双倍工资，均显失公平，因现有证据仅能查明2014年***全年工资为21000元，原审对未签订劳动合同双倍工资差额以年工资21000元为标准计算并无不当。

关于争议焦点五。《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位应为劳动者缴纳各项社会保险，职工应当参加基本养老保险和基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴费。***与金丰公司建立了劳动关系，金丰公司应当为***缴纳养老保险和医疗保险。按照城镇职工养老保险、医疗保险缴费标准，养老保险费按缴费基数缴纳的比例为企业负担20%、个人负担8%，***自行垫付养老保险费27392.04元，故金丰公司应负担***养老保险费部分为19565.74元[27392.04元×（20÷28）]；医疗保险费按缴费基数缴纳的比例为企业负担6%、个人负担2%，***自行垫付医疗保险费5784元，故金丰公司应负担***医疗保险费部分为4338元[5784元×（6÷8）]。根据《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条规定，金丰公司应为***缴纳失业保险费，但金丰公司未缴纳该保险费，造成***解除劳动关系失业后不能享受失业保险待遇，金丰公司应负担赔偿责任，***在金丰公司处工作满七年，未满八年，因此金丰公司应向***支付失业保险金为12600元[1200元（朝阳市2016年最低工资标准）×70%×15个月]，原审认定金丰公司应支付16个月失业保险金不当，应予纠正。

综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律存有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北票市人民法院（2016）辽1381民初2075号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；

二、撤销北票市人民法院（2016）辽1381民初2075号民事判决第二项；

三、上诉人朝阳金丰建设监理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***拖欠工资18000元、解除劳动合同经济补偿金11336元、未签订劳动合同双倍工资21000元、赔偿养老保险费19565.74元、赔偿医疗保险费4338元、支付失业保险金12600元，以上合计86839.74元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费免收。

本判决为终审判决。

审判长　　刘玉华

审判员　　王海娇

审判员　　姜永涛

二〇一七年三月二十一日

书记员　　杨丽南