江苏宏艺天地节能科技有限公司与新疆建通工程管理有限责任公司、新疆天筑建工集团有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）兵08民终789号

上诉人（原审原告）：江苏宏艺天地节能科技有限公司，住所地江苏省常州市金坛区儒林镇楼下工业园区园区西路8号。

法定代表人：缪建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱小帆，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆建通工程管理有限责任公司，住所地乌鲁木齐市建设西路11号。

法定代表人：赵荣平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：齐江辉，男，该公司石河子分公司项目负责人。

被上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地石河子北一路4小区228号。

法定代表人：马占国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龚勇，男，该公司司法办科员。

委托诉讼代理人：胡爱民，男，该公司高层分公司材料科科长。

上诉人江苏宏艺天地节能科技有限公司（以下简称宏艺公司）因与被上诉人新疆建通工程管理有限责任公司（以下简称建通公司）、新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初7072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏艺公司委托诉讼代理人朱小帆，被上诉人建通公司的委托诉讼代理人齐江辉，天筑公司的委托诉讼代理人龚勇、胡爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏艺公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人天筑公司和被上诉人建通公司共同返还上诉人竞争性磋商保证金100000元、赔偿上诉人损失9778元、赔偿上诉人律师代理费13000元，合计122778元；二、本案一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，上诉人被确定为供应商后，及时、主动与招标方商讨合同签订事宜，但被上诉人在公示中标公告后，对成交结果单方作出两项实质性改变：一是数量的变更。施工图纸的工程量23491.3m2,远远大于竞争性磋商文件载明的工程量16697.62m2;二是招标项目工艺的变更。变更过的工艺作品颜色要求和整体效果图与上诉人提供的产品规格和颜色完全不同。依据《中华人民共和国合同法》第二十条、第三十条的规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更，要约失效；有关合同标的、数量等的变更，是对要约内容的实质性变更，为新要约。天筑公司变更成交结果的数量、标的和作品工艺，属于对竞争性磋商时承诺的变更，是向上诉人提出的新要约。天筑公司的新要约对上诉人要约内容作出的实质性变更，上诉人的要约失效，对上诉人不再具有约束力，上诉人即无义务与天筑公司按原要约签订合同。因此，上诉人没有与天筑公司订立正式合同，是因天筑公司改变成交结果所致，不属于上诉人放弃或拒绝签订合同。一审判决认定上诉人“无正当理由”、“放弃或拒绝签订合同”，与事实不符。再者，被上诉人在订立合同过程中有欺诈、违背诚实信用原则的行为。应当赔偿上诉人的损失。两被上诉人在庭审中均承认竞争性磋商文件载明的工程量是估计的，应认定是虚假的；天筑公司明知采购标的的样式尚未被同济大学建筑设计院设计出来，却以竞争性磋商方式采购，且未告知参与竞争者，属隐瞒真实情况，违背诚实信用原则。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，被上诉人应当退还上诉人保证金并赔偿其他损失。二、一审判决适用法律错误。首先，本案是双方在要约邀请阶段发生的纠纷，未达成实质性的法律关系，不是招投标关系，不适用招标投标法，应适用《中华人民共和国合同法》关于合同订立的相关规定，不适用招标投标法和政府采购法第六十条第一款履行合同的规定。其次，政府采购法规定的采购主体是国家机关、事业单位和人民团体。本案的采购者天筑公司是企业，不适用政府采购法。再者，天筑公司提出按实际面积进行计算的证据，上诉人不予认可，即便天筑公司有这个决定，但没有向上诉人表达，对上诉人没有效力。事实上，上诉人在与天筑公司后期的沟通中，上诉人的诉求之一就是解决工程量问题，但天筑公司从未表示过按实际工程量结算的意见。上诉人知道的是竞争性磋商文件第9条第3项规定的“一旦成交，总价格不变”，即总价格不会因面积增加而增加。

建通公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。衡水中学项目是政府采购项目，该项目工程建设和货物采购由天筑公司进行，建设单位安南公司进行监督管理，该工程项目完全适用政府采购法和招标投标法，本案法律适用正确。涉案外墙保温板项目采取的是竞争性磋商的招投标方式，磋商文件是合同草案，只有在真正确定双方权利义务后才可以签订正式合同。衡水中学外墙保温板项目分两个标段，两标段的内容和性质是一样的，只是数量不同。中标公告发布后，第一标段立即就签订了合同，而作为第二标段中标人的上诉人却迟迟不签合同，合同未签订是上诉人的过错。保证金在招标文件和磋商管理办法都明确规定，只有发生不可抗拒力才可以不签订合同，其他没有任何理由不签合同。在整个招投标过程中建通公司没有过错，不应承担返还保证金、赔偿损失和律师费的责任。

天筑公司辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。成交通知书和竞争性磋商文件均已明确涉案项目的建设单位是石河子安南经济建设投资有限公司，故涉案项目符合政府采购的规定。我方没有变更招标项目的工艺，是上诉人提出变化工艺的，我方未同意。关于数量的变化，竞争性磋商文件第20页第6条明确约定，我方在签订合同过程中是可以变更数量的，是以最新签订的数量为准。

宏艺公司向一审法院起诉请求：一、两被告共同返还原告招标保证金100000元；二、两被告共同赔偿原告损失9778元；三、两被告共同赔偿原告律师代理费13000元；四、案件诉讼费及送达费由被告承担。

一审法院认定事实：各方当事人对于石河子衡水实验中学项目岩棉一体板采购项目招标前期及中标的事实没有争议，该院予以确认。

原告提供如下证据证实其主张：1.2016年6月，石河子衡水实验中学项目岩棉一体板采购竞争性磋商文件一份，项目编号为：JH-ZB-2016-095（02），项目名称为石河子衡水实验中学岩棉一体板采购，建设单位为石河子安南经济建设投资有限公司，采购人为新疆天筑建工集团有限公司，委托代理机构为新疆建通工程管理有限责任公司。原告宏艺公司投标的是项目第二包3#、4#、5#、6#及校门部分的硅钙岩棉一体板，约定岩棉板厚度为80mm、30mm，面层均为硅钙板，漆面为仿石漆；其中岩棉厚80mm的数量为l5160m2;岩棉厚30mm的数量为1537.62m2,需提供与竞标文件相符的样品一套，在后期供货时如发现不相符，取消合同（第四章采购项目技术、规格和数量要求等）。该竞争性磋商须知4.1条约定：供应商应承担所有与准备和参加磋商有关的费用，无论采购结果如何，采购人在任何情况下均无义务和责任承担这些费用。第12.1条约定：供应商应按照要求提交磋商保证金，并作为其竞标文件的一部分。磋商保证金是为了保护采购人免遭因供应商的行为而蒙受的损失，采购人在因供应商的行为受到损害时，磋商保证金不予退还。第18.4条约定：成交通知书发出后，成交供应商除发生法律规定的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况外不得放弃或拒绝签订合同。放弃或者拒绝签订合同的，磋商保证金不予退还,情节严重的财政部门将其列入不良行为名单，在一至三年内不得参加本市政府采购活动。第20.3条约定：除不可抗力等因素外，成交通知书发出后，采购人改变成交结果，或者成交供应商拒绝签订合同的，应当承担相应的法律责任。2016年6月24日，原告宏艺公司向被告新疆建通工程管理有限公司交纳招标保证金100000元。2016年7月4日，建设单位石河子安南经济建设投资有限公司、采购单位新疆天筑建工集团有限公司向原告江苏宏艺天地节能科技有限公司出具成交通知书一份，其内容为：根据石河子衡水实验中学项目岩棉一体板采购磋商文件和你单位于2016年6月27日提交的竞标文件，经过评标委员会评审，成交公示期结束，现确定你单位为上述采购项目的成交人。请在接到本通知书后3日内，按相关规定与采购单位签订合同。中标通知书确定的供货期为15天。两被告对上述证据均予以认可。但被告建通公司认为，作为招标代理机构，是受被告天筑公司委托专门进行招投标，因而不是合同相对人，所以应当由被告天筑公司承担合同责任；被告天筑公司认为被告建通公司作为该项目招标代理人，保证金是建通公司收取的，所以应当由被告建通公司承担招标责任。2.原告提交参加竞争性磋商时按照被告要求提供的产品样品照片一张；2016年7月11日同济大学建筑设计院设计的工程设计图和效果图。证实中标时的岩棉板是大规格土黄色，后被告单方变更产品为小规格多颜色。被告建通公司、天筑公司对照片真实性予以认可，但认为招标文件只对材料和厚度有约定，对于规格和颜色没有约定，原告既然中标应当签订施工合同。3.原告依据中标后被告提交的图纸计算出的工作量预算表一份，证明实际施工量比招标文件中约定的工程量增加了6793.67m2。被告建通公司认为招标文件中的工程量只是预估的数据，招标主要是确定单价，原告应当签订合同，后续施工过程中可以进行追加。被告天筑公司认为，原告的图纸是原告自己从同济大学调取的，与实际的施工图纸不一致，对于约定工程量与实际工程量的差额，公司可以进行追加，不是不签订合同的正当理由。4.2016年7月24日，原告江苏宏艺天地节能科技有限公司给被告新疆天筑建工集团、建通工程管理公司出具的工作回复函，证实原告被确定为成交供应商后，与被告进行多次工作联系，要求在合同签订前解决三色版效果与竞争性磋商方案不符、方案变更差价、实际工程量比竞争性磋商文件载明的工程量多等问题，但协商未果，未能签订合同原告没有过错，责任在被告方。两被告对上述变更问题不予认可，认为竞争性磋商文件已经确定的合同标的及施工面积，原告应当签订施工合同，并依约履行，而不能拒签合同。5.机票和住宿票五张，共计9778元，律师代理费票据一张，为13000元。被告建通公司与天筑公司对票据真实性认可，但是认为根据磋商文件第4.1条的约定，应当由原告自行承担。

被告建通公司提交2016年6月27日，石河子衡水实验中学项目岩棉一体板采购竞标文件一份，其中第五章施工工艺第一节施工准备方案：设计制作保温装饰成品板系统深化设计设计图，经甲方认可后备案（包括主板及颜色的确认）。证实竞标之后再对主板和颜色进行确认。被告天筑公司对该份证据予以认可。原告认为这份竞标文件，正好可以确定颜色就在合同约定的范围之内。

被告天筑公司提供如下证据证实其抗辩：1.原告向南区财政局投诉我方时提供的一份变更部分红色真石漆方案，证实原告变更材料及方案，并增加货款。原告认为这个方案是被告变更产品后，原告才进行的变更。2.衡水中学高层公司纪要一份，证实按照实际面积进行计算，但是原告要求变更材料。原告对该份纪要予以认可。3.关于衡水中学一体板颜色及工期讨论会议纪要一份。原告认为应当按照合同招标文件进行履行，因没有书面文件进行约定，所以没有履行的义务。4.石河子衡水中学外墙装饰保温一体板施工合同（第一包），合同对面板材料及颜色进行了约定，并且承包方按照约定完成施工，原告方作为第二标段投标人，要求变更材料增加价格，没有事实依据。原告认为被告天筑公司与另一公司签订的施工合同跟本案没有关联性。5.提交2016年7月22日天筑公司公司向原告出具的函一份,要求与原告尽快与天筑签订合同，如没有按期签订合同，投标押金100000元不予退还。被告建通公司对被告天筑公司提交的上述五份证据，予以认可。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告建通公司是否应当承担责任；二、原告请求被告天筑公司返还投标保证金有无事实及法律依据；三、原告请求被告天筑公司赔偿利息损失及律师代理费应否支持。

关于争议焦点一。建通公司不应当承担责任。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”建通公司作为被告天筑公司的招标代理机构，是以被告天筑公司的名义实施代理招标行为，其所产生的法律效力，应由被告天筑公司享有和承担。故对原告要求被告建通公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。

关于争议焦点二。被告天筑公司不应当返还原告投标保证金，理由如下：1.被告建通公司作为被告天筑公司的委托代理机构在兵团公共资源交易中心和石河子政府采购网上发布竞争性磋商文件属于要约邀请，原告提交参与竞争的文件和产品样品属于要约，被告天筑公司向原告发出成交通知书与中标通知书为承诺，至此，原告与被告天筑公司就招投标事宜达成合意，是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效。2.被告天筑公司向原告发出的成交通知书要求原告应于接到通知书后三日内与被告天筑公司签订合同，原告并未履行。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，原告的行为违反该法律规定。3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”原告与被告天筑公司认可的磋商性文件第18.4条的约定，成交通知书发出后，原告除发生法律规定的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况外不得放弃或拒绝签订合同，放弃或者拒绝签订合同的，磋商保证金应不予退还。原告所述不与被告天筑公司订立施工合同的理由，并非不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，其诉请既违反合同约定亦与法律规定相悖，故被告天筑公司应不予退还投标保证金。综上，该院对原告要求被告天筑公司退还投标保证金的诉讼请求，应予驳回。

关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告与被告天筑公司均认可的磋商性文件中约定，供应商应承担所有与准备和参加磋商有关的费用，无论采购结果如何，采购人在任何情况下均无义务和责任承担这些费用。故对原告要求赔偿利息损失及律师代理费的请求，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条之规定，判决：

驳回原告江苏宏艺天地节能科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费1375元，送达费180元，合计1555元，由原告负担（已交纳）。

本院二审查明，当事人在二审中均未提供新证据。被上诉人对一审法院查明的事实无异议。上诉人认为自己收到了衡水中学高层公司会议纪要一份，但对该纪要的内容不予认可，一审法院认定上诉人认可纪要内容错误。上诉人对一审法院查明的其他事实无异议。因上诉人在庭审中表示不认可该纪要的内容，故一审判决认定上诉人认可纪要内容与事实不符合，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：上诉人请求两被上诉人共同返还投标保证金、赔偿利息损失、律师代理费是否有事实和法律依据。

被上诉人建通公司认可投标保证金是其受天筑公司的委托办理业务收取的，是被上诉人天筑公司要求其暂时保留在账户上的，其法律后果均应由被代理人天筑公司承担，故上诉人要求建通公司承担返还投标保证金的请求，一审法院不予支持正确，本院予以维持。上诉人以被上诉人变更成交通知书中确定的数量、标的、工艺，要求返还招标保证金、赔偿利息损失、律师代理费的请求不能成立。上诉人称被上诉人在公示中标公告后，变更了工艺作品颜色和整体效果图，但被上诉人在发出竞争性磋商文件即要约邀请时，只提出了面积和工艺的要求，没有颜色的要求，故上诉人投标样品的颜色不是要约邀请的内容，并不证明被上诉人变更了工艺作品的颜色及整体效果图。上诉人提出被上诉人在招标时要求的工艺与签订合同要求的工艺不同，但其未举证证明竞争性磋商文件中要求的工艺与图纸中的工艺的不同之处，其该项主张不能成立。上诉人称被上诉人在公示中标结果后变更了工程面积，但上诉人主张的变更后工程面积是上诉人自己计算的，且上诉人未举证证明被上诉人拒绝按中标通知书确定的面积签订合同。再者，被上诉人在2016年7月22日向上诉人发出的函件及上诉人2016年7月24日出具的工作回复函，可以证明是上诉人要求变更合同，并拒签合同，不是被上诉人变更和拒签合同。依据竞争性磋商文件的规定，上诉人对自己的违约不签合同的行为，应当承担不得取得保证金的责任。上诉人在递交投标资料时未见被上诉人招标项目的图纸，但仍然进行投标、磋商，可见其对以上情况是认可，故不存在被上诉人欺诈、违背诚信的事实。

因本案招投标项目是石河子衡水实验中学项目岩棉一体板采购，该学校采购项目使用的有财政性资金，采购行为是依据石河子市南山新区政府采购管理办公室下的采购计划和政府采购法的规定采用竞争性磋商方式进行的。涉案竞争性磋商文件是依据政府采购法及其实施条例、政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法的规定制定并落实的。在招投标过程中，双方当事人也是按竞争性磋商文件规定和以上法律、法规的规定行使权利、履行义务的。政府采购法实施条例第二条规定，政府采购项目使用财政性资金或同时使用非政府采购资金的，适用采购法及政府采购实施条例。第七条规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用招标投标法及其实施条例。故本案适用政府采购法及其实施条例、招标投标法及其实施条例。依据竞争性磋商文件第五章第六条的约定，成交通知书是合同的组成部分，不履行成交通知书约定的签订合同义务，就是不履行合同，故上诉人不履行签订合同的行为，属于违约，可参照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定处理。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2756元，由上诉人江苏宏艺天地节能科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　杨新宝

审判员　　商　栋

审判员　　李红敏

二〇一九年二月二十七日

书记员　　石　静