贵州新世诚业劳务有限公司与***、**合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔26民终3162号 上诉人（一审原告）：贵州新世诚业劳务有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市万潮镇万潮产业园区新炜建材办公楼3层1-5号。统一社会信用代码：91522601MA6DKUBR1Y。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：万虹余，贵州维律（剑河）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张铠，贵州维律律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，1990年5月17日生，苗族，住贵州省***。 被上诉人（一审被告）：**，男，1972年11月15日生，苗族，住贵州省凯里市。 原审第三人：中铁十五局集团第五工程有限公司，住所地：天津市红桥区湘潭道1号。统一社会信用代码：91120106MA05JHQW9M。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 上诉人贵州新世诚业劳务有限公司（以下简称“新世诚业劳务公司”）与被上诉人***、**、原审第三人中铁十五局集团第五工程有限公司（以下简称“中铁十五局第五工程公司”）合同纠纷一案，上诉人新世诚业劳务公司不服凯里市人民法院（2021）黔2601民初5146号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。 上诉人新世诚业劳务公司上诉请求：1、撤销贵州省凯里市人民法院作出的（2021）黔2601民初5146号民事判决书，依法改判或发回重审。2、请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定被上诉人**与被上诉人***并非合伙关系，属于事实认定错误。上诉人与第三人签订的《劳务分包合同》的3.4条约定**为案涉项目负责人，第五条约定劳务工作开始时间为2019年4月1日。而上诉人与被上诉人***于2019年3月15日签订的《建筑劳务施工内部管理协议》。协议相对方是被上诉人***，***为案涉项目的完全责任人、上诉人需将所得劳务费转账到被上诉人***的账户。该份《建筑劳务施工内部管理协议》签订后，被上诉人***便按《劳务分包合同》约定组织人员进场施工，虽然**在之后就案涉项目又补签了一份内部管理协议，但仅是对***签订协议的补充，实际项目负责人还是**，而***签订的上述协议并未解除，仍在执行，上述两份协议能够证明，二被上诉人均系案涉项目的实际施工人，二被上诉人应当承担连带责任。二、一审法院认定上诉人与被上诉人**之间的《劳务项目承包经营协议》没有约定税费的具体比例以及承担主体，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人***之间的《建筑劳务施工内部管理协议》约定被上诉人需向上诉人支付1%的管理费以及总税率为4.5%的税费。后经双方协商由被上诉人**具体负责项目，上诉人便与被上诉人**于2019年8月8日补充签订《劳务项目承包经营协议》，其中第三条约定承包费用按每次开票金额的5.36%进行交纳，承包费用包含管理费、因结算劳务款项开具发票所产生的增值税、城建税、教育附加费、地方教育附加费、企业所得税、残疾人保障金；管理费在案涉劳务款进入上诉人账户后直接扣除；上诉人就承包项目开具劳务发票后，由被上诉人选用转账或现金先行交纳。上述两份合同都是案涉工程的内部承包合同，后者为前者的补充。合同内容是上诉人与被上诉人的真实意思表示，并约定了被上诉人应当支付的管理费、应当承担的税率以及支付方式，其中各项税费的承担主体明确为案涉项目承包人，被上诉人作为案涉项目的实际承包人，应当承担相应的税费。同时，庭审过程中，第三人自认已经收取上诉人800多万的劳务费发票，其中包含第三人向上诉人转账的364000元以及为该项目支付的其他款项共计800多万元，该项目已全部支付完劳务费。上诉人收到劳务费并扣除约定的管理费后，又将上述款项转账给被上诉人指定的***账户。上诉人举证证明已经实际向第三人开具金额为8630404元的贵州增值税专用发票且所有税费均已由上诉人垫付，而上诉人实际垫付的税费不仅包括基本税率（3%），还包括增值税率（1%），其他税种（0.5%），具体税率应当以上诉人与被上诉人之间的《建筑劳务施工内部管理协议》、《劳务项目承包经营协议》约定的总税率为准，故上诉人按二份协议中最低的税总4.5%主张税费是完全符合合同约定的。被上诉人已经实际取得了相应的劳务费，作为实际获利者，被上诉人应当承担相应的税费。综上所述，上诉人与被上诉人签订的上述协议对被上诉人应当承担的税费均作出明确的约定，而在上诉人实际为被上诉人垫付相应税费后，被上诉人却未按约定向上诉人支付相应的税费，已经构成违约。被上诉人作为案涉工程劳务费的实际获利者，应当向上诉人支付约定的税费，二被上诉人作为案涉项止的实际施工人，应当承担连带责任。为维护上诉人的合法权益，现提起上诉，请求人民法院撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初5146号民事判决书，依法改判或发回重审。 被上诉人***、**、原审第三人中铁十五局第五工程公司均未答辩。 新世诚业劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告连带向原告支付代二被告交纳的税款388368元，并以388368元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%向原告支付逾期付款利息至款项付清时止（暂从2020年1月27日计算至2021年6月16日的利息为21026.35元，共计409394.35元）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：第三人中铁十五局第五工程公司（甲方）将位于云南省临沧市耿马县临清高速指定地段钻孔灌注桩劳务施工分包给原告新世诚业劳务公司（乙方），双方签订了《劳务分包合同》，合同主要内容包括：1、劳务作业范围：甲方指定地段钻孔灌注桩施工。2、提供劳务内容：LQTJ2-3合同段桩基工程劳务施工。3、劳务工作期限：2019年4月1日至2019年9月30日。4、乙方确保提供劳务必须满足施工技术要求，特殊工种必须持证上岗。乙方指定**负责本合同的履行，如果乙方在施工过程中更换负责人，应事先征求甲方同意，未经甲方书面许可，不得更换负责人，更换负责人的，除按照本合同承担违约责任外，新的负责人对本合同的连续性负责。5、履约保证金：乙方应于签订合同前向甲方交纳35万元的现金作为履约保证金，用于违约抵扣，待乙方完成全部承包工程并且甲乙双方进行验收确认无任何遗留问题方可退还，乙方缴纳的履约保证金不计利息。6、甲方按乙方每次计量额3%的比例预留质量保证金。7、本劳务分包合同价款为含税价款，采取甲方审定的工程量乘以含税单价的方式计算；本合同约定工程量单价清单附件所列的分项劳务费用单价为固定单价；本合同暂定劳务费总价9890497元，该金额为含税价格，其中不含税金额暂定为9595913元，增值税税率为3%，税款暂定294584元。工程竣工验收合格后，甲方根据乙方实际完成的签字齐全合同工程量及工程量单价清单附件所列单价进行竣工结算，结算结果为合同最终总价款；乙方有义务向甲方开具增值税专用发票，适用税率为3%，开票税费由乙方承担。同时双方在合同中对安全责任、工程质量和技术管理、工程量的确认、施工变更、施工验收及违约责任等内容进行了约定。 2019年3月15日，原告（甲方）与被告***（乙方）签订《建筑劳务施工内部管理协议》，双方在协议中约定：一、工程概括：1、工程名称：中铁十五局集团第五工程有限公司临清高速2-3标项目部；2、工程造价：9254752元；3、工程时间：2019年4月1日至2019年7月15日。二、1、乙方作为本项目的完全负责人，负责中铁十五局集团第五工程有限公司临清高速2-3标项目部工程项目的劳务施工管理。本项目内部独立核算，甲方按照实际工程款的1%收取管理费，乙方对该项目自主经营、自负盈亏，并对项目所产生的纠纷、赔偿、处罚等承担全部法律责任；2、乙方对本项目实行大包干，即包质量、包安全、包工期、包材料、包人员及施工组织管理。三、建设资金和工程款拨付：本项目建设资金由乙方自筹，在建设单位未拨付工程款的情况下由乙方垫资修建，乙方不得向甲方要求拨付工程款。四、税费管理：1、乙方负责全额缴纳本项目所涉及的一切税和费，本项目开具3%增值税专用发票，总税率为4.5%。2、对于先开发票后拨付项目款的，乙方应先将税款交纳给乙方，并负责协调建设方在半个月内将开票款项拨付到位，不能按时拨付到位所造成的而相应后果由乙方负责，同时甲方将收取相应的违约费用。同时，双方在协议中对工程保证金、工伤保险等内容进行了约定。 2019年8月8日，原告（发包人）与被告**（承包人）签订了《劳务项目承包经营协议》，双方在协议中主要约定：一、承包经营内容：1、承包经营项目名称：中铁十五局集团第五工程有限公司临清高速2-3标项目部；2、项目金额：9254752元。二、承包经营范围、时间：1、承包人就承包经营项目按用工单位需要自行组织劳务人员、自主管理、自负盈亏；2、承包经营时间：用工单位提出用工要求之日起至用工结束、用工方全部结清用工款项之日止。三、承包费用及支付方式。1、双方约定承包费用按每次开票金额的5.36%进行交纳。2、承包费用包含：管理费、因结算劳务款项开具发票所产生的增值税、城建税、教育附加税、地方教育附加费、企业所得税及残疾人保障金。3、承包经营项目劳务款进入公司账户后，按约定比例计算后直接扣除；公司就承包经营项目开具劳务发票后，按照约定比例计算，由承包人选用转账或现金先行交纳。4、发包人应按与用工单位的协定，代承包人向用工单位开具符合国家有关税务规定的正规发票。 同时查明，2019年8月7日，被告**向原告出具《变更项目结算收款人的申请》，申请变更中铁十五局集团第五工程有限公司临清高速2-3标——ＬＱＴＪ2-3合同段桩基工程劳务施工项目在原告处的拨款账户，由被告***名下62×××77账户变更为***名下的62×××35的账户。 另查明，2019年8月2日，第三人中铁十五局第五工程公司通过银行转账的方式向原告支付工程款100000元；2019年7月12日，第三人中铁十五局第五工程公司通过银行转账的方式向原告支付工程款262400元。2019年7月12日，原告通过银行转账的方式向案外人***支付劳务费262400元；2019年8月2日，原告通过银行转账的方式向案外人***支付劳务费50000元及28561.17元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中,原告就同一工程的劳务施工先后与被告***、**签订了《建筑劳务施工内部管理协议》、《劳务项目承包经营协议》，并根据**的申请将劳务费汇入**指定的账户，原告主张被告***与**系合伙关系，被告***当庭予以否认，原告未有提供证据予以证明被告***与**系合伙关系，原告分别与被告***、**签订协议的行为应视为案涉工程劳务施工的实际施工人的变更。纵观全案证据，原告提供的证据仅能证明与被告**对承包费用比例进行了约定，虽然承包费用包含了相应的税种，但并未提供证据证明双方对税率约定有明确的比例。庭审中，原告陈述与被告**签订的《劳务项目承包经营协议》是对原告与被告***签订的《建筑劳务施工内部管理协议》的部分内容的变更，税率比例延用与被告***签订的协议中的约定，原告未有提供证据加以证明该主张，同时亦未有提供证据证明该《建筑劳务施工内部管理协议》得到被告***事后追认。另外，原告提供的与被告**签订的《劳务项目承包经营协议》中也并未约定税费最终的承担主体。因此，原告因承担举证不能的不利后果，对原告的诉请，无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告贵州新世诚业劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7441元，公告费400元，由原告贵州新世诚业劳务有限公司负担。 二审期间，上诉人及被上诉人、原审第三人均未提交证据材料。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点系被上诉人***及**是否应付新世诚业劳务公司代交税款。上诉人主张被上诉人***、**系合伙关系，且主张2019年8月7日**与其签订的《劳务项目承包经营协议》是***与其签订的《建筑劳务施工内部管理协议》的补充，二被上诉人系项目实际施工人，应该承担连带责任。上诉人***对与**系合伙关系予以否认，从本案现有证据来看并未有证据证明二被上诉人系合伙关系。对于上诉人主张《劳务项目承包经营协议》是《建筑劳务施工内部管理协议》补充的问题，上诉人系就同一工程分别于不同的时间与二被上诉人签订合同，从上诉人提供的证据来看，在合同履行过程中，并未有相关证据证明二被上诉人系合伙，同样未有证据证明被上诉人***系涉案项目的实际施工人，故要求***承担代付税款证据不足。在2019年8月8日，新世诚业劳务公司与**签订的《劳务项目承包经营协议》双方约定了5.36%承包费，其中承包费中也包含了税及费，但该协议并未约定税的承担主体及承担比例。故上诉人主张被上诉人**应支付上诉人代交税款证据不足。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7441元，由上诉人贵州新世诚业劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　郑华品 二〇二一年十二月三十一日 法官助理　董　宇 书 记 员　***