江苏盈通建设科技发展有限公司、安庆市公共资源交易监督管理局、安庆市人民政府其他行政管理二审行政判决书

安徽省安庆市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）皖08行终147号

上诉人（一审原告）江苏盈通建设科技发展有限公司，住所地江苏省常州市武进区前黄镇工业集中区，统一社会信用代码913204121371893933（2/8）。

法定代表人：王少平，该公司董事长。

委托诉讼代理人成华，江苏博星（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人史智卓，江苏博星（南京）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）安庆市公共资源交易监督管理局，住所地安徽省安庆市大观区龙山路**。统一社会信用代码1340800MB1A543255。

法定代表人何健，该局局长。

出庭负责人何郅，该局副局长。

委托诉讼代理人汪超，安徽安联律师事务所律师。

委托诉讼代理人钱正，安徽安联律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）安庆市人民政府，住，住所地安徽省安庆市振风大道政务中心综合写字楼**/div>

法定代表人陈冰冰，市长。

委托诉讼代理人仲健，该市司法局行政复议与应诉科科长。

上诉人江苏盈通建设科技发展有限公司（以下简称江苏盈通公司）因诉被上诉人安庆市公共资源交易监督管理局（以下简称安庆市公管局）行政处理及被上诉人安庆市人民政府（以下简称安庆市政府）行政复议一案，不服安徽省桐城市人民法院2020皖08**行初4号判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年10月19日立案，依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人江苏盈通公司委托代理人成华、史智卓，被上诉人安庆市公管局出庭负责人何郅、委托代理人汪超、钱正，被上诉人安庆市政府委托代理人仲健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人江苏盈通公司一审诉称：其于2019年3月7日参加了安庆市第一人民医院龙山院区净化工程施工建设项目的投标,于2019年4月11日领取中标通知书。2019年5月17日安庆市公管局作出《安庆市公管局关于对江苏盈通建设科技发展有限公司出让资质供他人投标行为的处理决定》（庆公管[2019]117号，以下简称《处理决定》），认定江苏盈通公司在项目投标活动中存在出让资质供他人投标的行为，根据《招标投标法》第五十四条、《招标投标法实施条例》第六十九条和《安庆公管局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》第六条11款，以及江苏盈通公司投标文件《诚信投标承诺书》第五条之规定，作出处理决定：1、取消江苏盈通公司在对该项目的中标资格；2、投标保证金人民币80万元不予退还；3、对江苏盈通公司记不良行为记录一次，并向社会公开披露，披露时间自2019年5月17日起，至2019年11月16日止。江苏盈通公司不服该处理决定，申请行政复议。安庆市人民政府2019年9月6日作出宜府行复决（2019）32号《行政复议决定书》，维持安庆公管局作出的处理决定。江苏江苏盈通公司仍不服，提起行政诉讼，诉讼请求：1、撤销宜府行复决（2019）32号《行政复议决定书》及庆公管[2019]117号《处理决定》；2、对《安徽省公共资源交易监督管理办法》和《安庆市公共资源交易监督管理办法》的合法性进行审查；3、本案的诉讼费由被告负担。

一审法院查明：2019年3月7日，安庆市第一人民医院龙山院区净化工程施工建设项目在安庆市公共资源交易中心公开开标。经评标委员会评审,推荐第一中标候选人江苏盈通公司，投标报价44447604.07元。同年4月11日，招标人向第一中标候选人江苏盈通公司发放了中标通知书。同年4月30日，安庆公管局收到自然人洪先发（身份证号：3428301971××××××××）递交的《关于江苏盈通建设科技发展有限公司采取出借资质、挂靠手段获取第一中标人的举报函》。《举报函》称：“盈通公司本次投标的投标保证金及中标后招标代理费用、清单编制费用由羊国声个人出资安排汇入，本次投标下浮系数由羊国声拟定，盈通公司并承诺工程中标后由羊国声实际投资、施工，盈通公司中标后毁约将此工程分包给郑晓安施工，以致羊国声诉讼其退还保证金。以上实属出借资质以供挂靠的违法行为。”安庆市公管局经调查核实，于2019年5月17日作出《关于对江苏盈通建设科技发展有限公司出让资质供他人投标行为的处理决定》（庆公管［2019］117号），取消江苏盈通公司的第一中标资格，投标保证金80万元不予退还，对不良行为记录一次，并向社会公开披露，披露时间自2019年5月17日起，至2019年11月16日止。原告认为《处理决定》证据不充分,适用法律错误，遂于2019年5月24日向安庆市人民政府提起行政复议申请,同年9月6日，安庆市人民政府作出宜府行复决［2019］32号《行政复议决定书》，决定维持庆公管（2019）117号《处理决定》。原告江苏盈通公司不服，2019年9月29日向安庆市大观区人民法院提起行政诉讼，要求撤销两被告的行政行为，安庆市大观区人民法院报请安庆市中级人民法院指定管辖，安庆市中级人民法院指定桐城市法院审理。

一审法院认为，首先，根据《招标投标法实施条例》第四条第二款“县级以上人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督管理职责分工另有规定的，从其规定”。《安庆市公共资源交易监督管理办法》第六条第一款“市、县（市）人民政府公共资源交易监督管理机构，对本行政区域内公共资源交易实行统一监督管理”。第二款第（二）项“公共资源交易监督管理机构对公共资源交易实施监督管理，受理公共资源交易投诉，依法查处公共资源交易中的违法行为”，据此，被告安庆公管局具有处置、受理公共资源交易活动中的投诉，依法查处公共资源交易中的违法行为职能。其次，依据原告签订的《诚信投标承诺书》第五项承诺“在本项目投标活动中，我公司承诺不存在出借资质给他人投标，与招标人、招标代理机构或其他投标人串通投标，向招标人或评标委员会成员行贿牟取中标等违纪违法违规行为。否则，我公司愿意接受招标人、相关监督部门作出的包括但不限于取消投标（中标）资格、投标保证金不予退还、实施不良行为记录、限制投标、公开曝光及相关的行政处理、处罚”。原告与招标人、被告安庆公管局自愿协商签订《诚信投标承诺书》，签约各方当事人在投标活动中的行为理应受《诚信投标承诺书》约束。在承诺条件成就时，签约各方当事人自愿接受其在《诚信投标承诺书》中的承诺。本案中，原告江苏盈通公司出让资质供他人投标的违法行为已被陈**祥、羊国声等人提供与原告的微信聊天记录截图、保证金交纳委托书、保证金汇入银行转账记录和约谈笔录证明属实。据此，被告安庆公管局作为该招标活动的监督机关，依据《诚信投标承诺书》约定的内容，取消原告的安庆市第一人民医院龙山院区净化工程施工项目中标资格，不予退还保证金800000元，符合《诚信投标承诺书》所约定的内容，且该处理决定并未明示对投标保证金处理上交国库，故该处理决定于法不能视为行政处罚。最后，依据《招标投标法实施条例》第七十八条“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定”、《安庆市公共资源交易监督管理办法》第三十三条“公共资源交易监督管理机构应当建立公共资源交易项目单位和竞争主体以及从业人员信用管理机制，对违反本办法规定的，记入不良信用档案”、《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》第六条第（一）款第11项、第九条、第十二条规定和《诚信投标承诺书》第五项承诺内容，被告安庆公管局对原告江苏盈通公司出让资质供他人投标的行为，记不良行为记录并向社会公开披露符合上述规定，依法应予支持。故此，被告安庆公管局作出的庆公管[2019]117号处理决定事实认定清楚，证据确实充分，程序合法，虽适用法律有瑕疵，但对原告权利不产生实际影响。

安庆市人民政府收到原告复议申请后，及时受理、审核相关材料，于2019年7月12日组织了由申请人、被申请人等参加的案件听证会，同年7月23日作出宜府行复[2019]32号《行政复议延期通知书》，同年8月14日组织了由复议机关工作人员与市政府法律顾问参加的集体讨论，并于同年9月6日作出宜府行复决[2019]32号《行政复议决定书》，复议行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第六十九条、第七十九条规定，作出判决：驳回原告江苏盈通建设科技发展有限公司要求撤销被告安庆市公共资源交易监督管理局2019年5月17日庆公管[2019]117号《安庆市公管局关于对江苏盈通建设科技发展有限公司出让资质供他人投标行为的处理决定》、要求撤销被告安庆市人民政府2019年9月6日宜府行复决[2019]32号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江苏盈通建设科技发展有限公司负担。

I江苏盈通公司不服，上诉提出：一、一审判决对上诉人关于对规范性文件合法审查的诉请未作任何回应,属于程序重大错误,依法应当发回重审。

二、一审判决认定被上诉人安庆市公管局对“出借资质给他人投标”有处理的行政职权系法律适用错误。其一、上诉人一审中提供交的公管局对外公示的权力清单上显示,自2019/5/23到2019/8/28日,公管局尚未取得行政执法权。其二、《安庆市公共资源交易监督管理办法》没有给予公管局对于“出借资质给他人投标”的行为任何的行政职权。其三、我国法律、法规对于“出借资质给他人投标”的行政职权并未有任何规定。《招投标法》及《招投标法实施条例》虽然对于“出借资质给他人投标”有所涉及,但并未明确规定针对该行为的任何处理或处罚的措施。因此，公管局也无权对该种行为做出任何处理或处罚的决定。

三、公管局在《处理决定》和《答辩状》中对于本案事实认定前后矛盾,在《处理决定》中认定上诉人的行为系“出借资质给他人投标”,在答辩状中则认为上诉人的行为系“以其他方式弄虚作假”。根据《招投标法》及《招投标法实施条例》的规定,“出借资质给他人投标”和“以其他方式弄虚作假”是两种不同违法行为,《招投标法实施条例》对于“以其他方式弄虚作假”的行为模式做出了具体的规定。上诉人的行为不可能既是“出借资质给他人投标”又是“以其他方式弄虚作假”。公管局在《答辩状》中的陈述,直接证明《处理决定》事实认定错误且法律适用错误，且公管局未提供任何证据证明上诉人有“以其他方式弄虚作假”的情况，因此,《处理决定》系违法的行政行为。

四、从《处理决定》的内容上看系行政处罚行为,但公管局违反行政处罚法规定,没有告知上诉人听证的权利,程序违法明显。一审判决对该《处理决定》的性质认定错误。

五、上诉人并无出借资质之行为,一审对于被上诉人的证据偏听偏信,导致事实认定不清。

综上，上诉请求：1、撤销(2020)皖0881行初4号行政判决,并发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉请;2、本案的诉讼费由被告承担。

被上诉人安庆市公管局辩称：一、安庆市公管局具有作出本案处理决定的法定职权。根据《招标投标法实施条例》第四条规定，“县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定”。《安庆市公共资源交易监督管理办法》第六条规定，“市、县（市）人民政府公共资源交易监督管理机构，对本行政区域内公共资源交易实行统一监督管理，受理公共资源交易投诉，依法查处公共资源交易中的违法行为”。据此，答辩人具有依法查处公共资源交易中违法行为的职能。

二、安庆市公管局据以认定上诉人出让资质供他人投标的证据充分，认定事实清楚。首先，从保证金实际缴纳主体看，羊国声出具《委托书》及委托书上的“备注”、汇款单“摘要”、答辩人对陈**祥、羊国声的约谈笔录，可以证明投标保证金的实际缴纳人是羊国声。其次，从投标过程看，根据陈**祥、羊国声提供的与上诉人总经理耿建芬的微信聊天记录可以反映，商务标的投标报价和下浮率由陈**祥提供，由此可见，整个投标过程是由羊国声、陈**祥实际控制；并且微信聊天记录能够反映上诉人与挂靠人之间在投标过程中恶意串通。

三、安庆市公管局作出的《处理决定》适用法律法规正确。不予退还保证金的决定，是依据投标文件中《诚信投标承诺书》第五条的规定作出；对上诉人记入不良行为记录的决定是根据《招投标法实施条例》第78条以及《安庆市公共资源交易监督管理办法》第33条的规定作出。答辩人适用上述法律法规作出《处理决定》是正确的。

综上所述，安庆市公管局的《处理决定》事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确。请求二审驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人安庆市政府辩称：安庆市政府作出的宜府行复决［2019］32号《行政复议决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审驳回上诉人的诉讼请求。

二审庭审中，上诉人明确表示撤回对《安庆市公共资源交易监督管理办法》(安庆市政府令第77号)进行合法性审查的诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

上诉人一审期间提交以下证据：

证据一、公管局作出的处理决定，证明原告的诉讼主体资格；

证据二、《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》第六条第十一款、第十一条规定，证明被告公管局行政处理决定是行政处罚行为，该行政处罚行为违反了行政处罚法的规定，其程序违法；

证据三、（2019）常常证经内字第3739号公证书，证明《安庆市公共资源交易监督管理办法》违反了国务院和安徽省的规范性文件。

被上诉人安庆市公管局一审期间提交了以下证据和法律依据：

（一）证据

证据一、1、安庆市人民政府关于何健等同志工作职务的通知；2、共安庆市委办公室、安庆市人民政府办公室关于印发《安庆市公共资源交易监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知，证明何健为市公管局现任法定代表人，市公管局的职能包括对招标投标过程的监管，依法处理交易活动中产生的纠纷和投诉，查处交易中的违法违规行为，对投诉事项进行调查并作出处理决定，本案涉及的《处理决定》属于被告的职能范围；

证据二、《关于江苏盈通建设科技发展有限公司采取出借资质、挂靠手段获取第一中标人的举报函》及相关附件材料（包括举报人身份证复印件、羊国声委托江苏盈通公司交纳保证金的委托书、保证金汇款单、羊国声与江苏盈通公司耿建芬的微信聊天记录截图）、安庆市纪委驻市发改委纪检组信访件关于处理《关于江苏盈通建设科技发展有限公司采取出借资质、挂靠手段获取第一中标人的举报函》的转办单，证明案件来源，市公管局受理程序合法合规；

证据三、羊国声关于对洪先发举报函的补充说明及其提供的附件（包括保证金委托书、保证金汇入转账回单、领取中标通知书前与江苏盈通公司聊天记录及转账记录、收到洪先发举报材料后，江苏盈通公司中间人韩留俊要求羊国声不要提供具体材料给举报人的和解协议、与江苏盈通公司的其他聊天记录）、市公管局5月7日对羊国声的约谈记录、市公管局对蒋永新的约谈记录，证明项目保证金的实际交纳人是羊国声，保证金打入的账户为蒋永新，但此账户是蒋永新给江苏盈通公司总经理耿建芬使用的，账户资金的收支由耿建芬管理；

证据四、洪先发5月13日递交的诉前财产保全申请书和池州贵池区人民法院执行裁定书、市公管局对陈**祥（借用资质）的约谈记录、陈**祥被约谈时提供的其与江苏盈通公司耿建芬的微信聊天记录（具体包含投标保证金委托书、保证金汇款回单照片、提供投标报价下浮率照片）、江苏盈通公司投标文件中的投标报价（下浮率）、江苏盈通公司递交的2份《关于安庆市第一人民医院龙山院区净化工程施工投标相关情况的说明》、市公管局5月6日对江苏盈通公司的约谈笔录、《安庆市公管局关于对江苏盈通公司出让资质供他人投标行为的处理决定》（庆公管[2019]117号），证明投标保证金实际由羊国声交纳，投标文件中商务标的投标报价下浮率在开标前由陈**祥提供给江苏盈通公司总经理耿建芬，江苏盈通公司有主观恶意，其投标文件中的投标报价下浮率与陈**祥在微信中向其提供的投标报价下浮率一致；

证据五、不良行为记录信息公开平台公示页面截图、安徽省公共资源交易监督平台数据规范V1.0处罚项，证明信息平台公示是根据安徽省公共资源交易监管平台数据规范（V1.0）要求填写。

（二）法律依据

法律依据：1、《招标投标法》第五十四条；2、《招标投标法实施条例》第四条、第六十九条、第七十八条；3、《安庆市公共资源交易监督管理办法》第三十三条；4、《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》第六条。

被上诉人安庆市政府一审期间提交的证据与安庆公管局提交的证据相同。

上述证据均经一审庭审质证，并已随卷移送本院。

二审对双方当事人提交证据的认证意见与一审相同。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、被上诉人安庆市公管局是否有对案涉的行为进行处理的职权？2、被上诉人在处理决定中认为上诉人出让资质供他人投标，是否有证据证实？3、被上诉人对上诉人取消中标资格，不予退还保证金，记不良记录，并向社会公开披露的的决定，属于行政处理还是行政处罚？4、被上诉人公管局作出上述处理或处罚决定是否有法律依据？5、一审程序是否合法？

关于第一个焦点，《中华人民共和国招标投标法》第七条第三款规定，对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。国务院《招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督管理职责分工另有规定的，从其规定。《安庆市公共资源交易监督管理办法》第六条第一款规定，市、县（市）人民政府公共资源交易监督管理机构，对本行政区域内公共资源交易实行统一监督管理；第二款第（二）项规定，公共资源交易监督管理机构对公共资源交易实施监督管理，受理公共资源交易投诉，依法查处公共资源交易中的违法行为。《安庆市公共资源交易监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条规定的市公共资源交易监督管理局的职责包括：（六）依法处理交易活动中产生的纠纷和投诉，查处交易活动中的违法违规行为；（八）推进公共资源交易主体诚信体系建设，建立健全各类公共资源交易信用信息管理和披露制度。根据上述法律、法规等规范性文件以及安庆市委市政府关于安庆市公管局职能配置的文件规定，安庆公管局具有对公共资源交易活动中的违法违规行为进行依法查处的职能。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。国务院《招标投标法实施条例》第四十二条第二款对《招标投标法》第三十三条规定的“以其他方式弄虚作假的行为”作出了明确界定，其中前四项具体列举了四种弄虚作假的方式，第（五）项则以原则性的兜底条款囊括了“其他弄虚作假的行为”。出借资质给他人投标是招投标活动中的一种虚假行为，显然包括在《招标投标法实施条例》第四十二条第二款第（五）项规定“其他弄虚作假的行为”之中，是公共资源交易活动中的一种违法违规行为。查处这种违法违规行为属于安庆市公管局职责范围。因此，上诉人主张安庆市公管局无权对出借资质给他人投标的行为进行处理或处罚的上诉理由与法律规定不符，不能成立。

关于第二个焦点，被上诉人安庆市公管局在《处理决定》中认定上诉人出让资质供他人投标的事实，不仅有其提交的举报人洪先发的《举报函》、羊国声委托江苏盈通公司交纳保证金的委托书、保证金汇款单、羊国声、陈**祥与江苏盈通公司耿建芬的微信聊天记录截图、江苏盈通公司中间人韩留俊要求羊国声不要提供具体材料给举报人的和解协议，还有公管局对羊国声、蒋永新、陈**祥、以及江苏盈通公司的约谈记录等。上述证据均经一、二审庭审质证，足以证明上诉人出让资质供他人投标的事实存在，因此被上诉人安庆市公管局作出该事实认定并无不当。上诉人认为一审认定事实不清的上诉理由与二审查明的情况不符，不能成立。

关于第三个争议焦点，招投投标活动是以订立合同为目的的民事活动，诚实信用是民事活动应遵循的基本原则。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条对投标人违反诚实信用原则，采取以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的行为规定了民事、刑事、行政三种法律责任，其中“中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任”的规定，是针对上述不诚信投标行为应承担的民事责任所作的规定。本案中，被上诉人安庆市公管局取消上诉人的中标资格，正是对中标无效民事责任的具体落实，并非对不诚信投标人科以的行政制裁，不是行政处罚。不予退还保证金是作为投标人的上诉人在《诚信投标承诺书》中承诺的，如果自己存在不诚信投标行为而自愿承担的不利益。《中华人民共和国行政处罚法》明确规定，除法律、行政法规、地、地方性法规政规章及地方规章可以设立行政处罚之外，其他规范性文件不得设定行政处罚。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条对投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标尚未构成犯罪的，区分不同的情节，明确规定了不同的行政处罚。安庆市公管局作出的不予退还保证金决定并不符合招投标法五十四条规定的行政处罚的种类和金额，其所依据是上诉人在《诚信投标承诺书》中所作的承诺，按照行政处罚法规定的处罚法定原则，不予退还保证金的决定显然不属于行政处罚。至于记不良记录并向社会公开披露，是安庆市公管局对上诉人弄虚作假骗取中标的不诚信行为记入档案并对该不诚信行为通过一定的方式和途径向社会公开，由于记不良记录并向社会公开披露并未对上诉人直接课予额外义务、也未直接限制上诉人的权利，不具有行政制裁的性质，不符合行政处罚的特征，亦不属于行政处罚。综上，上诉人认为安庆市公管局作出行政处罚的程序违法的上诉理由，由于没有行政处罚的事实发生而不能成立。

关于第四个争议焦点，《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第一款规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十八条规定，国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。《安庆市公共资源交易监督管理办法》第三十三条规定，公共资源交易监督管理机构应当建立公共资源交易项目单位和竞争主体以及从业人员信用管理机制，对违反本办法规定的，记入不良信用档案。被上诉人安庆公管局作为安庆市域内对公共资源交易进行监督管理的行政机关，根据查明的事实，认定上诉人在涉案的招投标活动过程中存在弄虚作假，骗取中标的违法行为，依据上述规定，作出对上诉人取消中标资格；记不良记录并公开披露的处理决定，显然被上诉人的上述处理决定有明确的法律、法规及规章依据。至于不予退还投标保证金的问题，按照依法行政的原则，行政机关从事行政管理，作出行政行为应当有法律、法规及规章依据。被上诉人安庆市公管局作为安庆市人民政府监督管理公共资源交易的职能部门，在查处招标投标活动中的违法行为时，应当严格以《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等规范招标、投标活动的相关法律、法规、规章作为依据。而安庆市公管局对被上诉人作出不予退还投标保证金的处理决定，所依据的是招标人的招标文件及上诉人向招标人和安庆市公管局作出的诚信投标承诺，而招标文件和诚信投标承诺均不是法律法规或规章，不能作为行政机关作出具体行政行为的依据，因此被上诉人安庆市公管局作出的投标保证金80万元不予退还的处理决定，不是依法作出的行政行为，该处理决定没有法律依据，应予撤销。

关于第五个争议焦点，上诉人虽在一审诉请对《安徽省公共资源交易监督管理办法》和《安庆市公共资源交易监督管理办法》的合法性进行审查，但由于安庆市公管局作出的《处理决定》并未以《安徽省公共资源交易监督管理办法》为依据，因此，上诉人要求对该《办法》进行审查不符合《行政诉讼法》第五十三条的规定。一审法院未予审查并无不当。又由于上诉人在二审庭审中明确撤回了对《安庆市公共资源交易监督管理办法》进行合法性审查的诉讼请求，因此二审再对一审遗漏审查该诉讼请求的程序问题进行处理已无任何意义。

至于安庆市公管局在《处理决定》中引用《招标投标法实施条例》第六十九条的问题，该条款系行政机关针对出让或者出租资格、资质证书供他人投标的违法行为进行行政处罚的法规依据，而安庆市公管局并未对上诉人作出行政处罚，其引用该条款并未实际影响上诉人的权利义务。上诉人根据《处理决定》引用的该条款，主张公管局作出的行政处理实质为行政处罚的意见，与查明的事实不符，不能成立。

综上所述，被上诉人安庆市公管局作出的《处理决定》中对上诉人江苏盈通公司“投标保证金人民币80万元不予退还”的处理决定内容没有法律依据，应予撤销，上诉人的该部分上诉理由成立，应予支持。一审认定的事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决如下：

一、撤销安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881行初4号行政判决。

二、撤销安庆市人民政府于2019年9月6日作出的宜府行复决[2019]32号《行政复议决定》。

三、撤销安庆市公共资源交易监督管理局于2019年5月17日作出的庆公管[2019]117号《处理决定》第（二）项，即“江苏盈通建设科技发展有限公司的投标保证金人民币捌拾万元整（￥800000）不予退还”的内容。

四、驳回上诉人江苏盈通建设科技发展有限公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人安庆市公共资源交易监督管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐庆华

审判员　　徐珂可

审判员　　刘　鑫

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理（代）储芳龄

书记员王岚

附:相关法律及司法解释规定

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十条行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:

(一)主要证据不足的;

(二)适用法律、法规错误的;

(三)违反法定程序的;

(四)超越职权的;

(五)滥用职权的;

(六)明显不当的。

第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。

第八十九条人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决或者裁定驳回上诉,维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉行政行为作出判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》

第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。

人民法院依职权追加作出原行政行为的行政机关或者复议机关为共同被告的，对原行政行为或者复议决定可以作出相应判决。

人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。

人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。

原行政行为合法、复议决定违法的，人民法院可以判决撤销复议决定或者确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。

原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议决定加重损害的，由复议机关对加重部分承担赔偿责任。

原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。