无为县宏泰道路建设工程有限公司、安徽天晟建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）皖民申2651号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：无为县宏泰道路建设工程有限公司，住所安徽省无为县石涧镇工业开发区（石涧镇范庄行政村）。

法定代表人：周爱民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡红玲，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段传苹，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽天晟建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路与太湖路交口绿地瀛海国际大厦A楼2701室。

法定代表人：张天雄，该公司总经理。

一审被告：巢湖经济开发区建设发展有限公司，住所地安徽省巢湖经济开发区金巢大道1号北二楼203室、204室。

法定代表人：孔飞，该公司总经理。

一审被告：安徽航伟建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区海恒社区黄岗小区5号楼104室。

法定代表人：胡城，该公司执行董事。

再审申请人无为县宏泰道路建设工程有限公司（以下简称宏泰公司）因与被申请人安徽天晟建设工程有限公司（以下简称天晟公司）、一审被告巢湖经济开发区建设发展有限公司（以下简称巢湖建发公司）、安徽航伟建设工程有限公司（以下简称航伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终10338号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宏泰公司申请再审称，一、本案中原审法院认定天晟公司将其从巢湖建发公司承包的亚父路道路工程施工以内部承包方式全部转包给朱明德组织施工与事实不符。（一）原审法院认定上述事实依据天晟公司提供的《内部承包合同》,但该内部承包合同明显与客观事实不符。首先,本案中一审第一次开庭时天晟公司称案涉工程实际均由天晟公司独立施工,并没有转包给其他人；天晟公司直至第三次开庭时才提交与朱明德签订的《内部承包合同》,天晟公司陈述与其提供证据相互矛盾,该合同明显系事后补充。其次,天晟公司提供的《内部承包合同》内容上也明显存在瑕疵。该合同封面是2010年11月制,末尾无签订时间,但实际案涉项目是2015年才发布招标公告进行招标。该合同中第八条约定“奖励与惩罚办法①奖励获得省水利厅建设项目示范工程、水利厅建设工程安全文明施工管理……④水利厅将实施对企业信阳红评价动态考核……”可见合同实际是是关于水利建设工程方面的合同,与本案的亚父路道路施工工程并无任何关系。因此,天晟公司事后补充提供的《内部承包合同》明显与事实及其陈述相互矛盾,不具有真实性和证明力,不能证明天晟公司将其从巢湖建发公司承包的亚父路道路工程施工全部转告给朱明德。（二）本案中形式上宏泰公司是与航伟公司签订《施工承包合同》,但是在合同的实际履行过程中,无论是现场负责人朱建锋还是汪家祥均是以天晟公司或天晟公司亚父路道路工程项目部名义对外开展义务。而且从亚父路道路施工工程项目的实际履行及付款等事实可以表明,天晟公司也实际参与工程施工,朱明德是以天晟公司亚父路道路工程项目部处理与宏泰公司的全部事宜。1、本案中朱明德系天晟公司员工,也是案涉项目二级建造师及技术人员,合同过程中朱明德是代表天晟公司履行相关行为。合同实际履行过程中无论是胡城或者航伟公司,均未出现过。2、本案中天晟公司承包的亚父路道路工程内容包括道路、排水、交通工程、照明等,其中宏泰公司负责的是沥青砼路面摊铺工程,巢湖皖博公共设施有限公司（以下简称皖博公司）负责的是道路标志线工程,巢湖市鸿昌新型建材有限公司（以下简称鸿昌公司）负责提供工程的混凝土材料。在与皖博公司及鸿昌公司往来的合同及付款记录中天晟公司是实际参与施工履行的,包括以“天晟公司亚父路道路工程项目部”名义与皖博公司签订《工程协议书》（一审宏泰公司证据十）,且该协议中约定汪家祥系项目部负责人员。而且2017年5月26日天晟公司直接支付鸿昌公司案涉项目的材料工程款82万元,以上事实可见,是天晟公司或者天晟公司亚父路道路工程项目部在实际履行建发公司发包的亚父路道路工程项目,天晟公司称该工程已经全部转包给朱明德与事实不符。3、案涉施工现场“工程联系单”、“工程洽商记录”中施工单位均系“天晟公司亚父路道路工程项目部”,并未出现过任何航伟公司名义。4、在宏泰公司实际施工过程中的工程联系人汪家祥及朱建锋,两位人员的身份实际是天晟公司亚父路道路项目部负责人员身份。汪家祥的身份从天晟公司与皖博公司的《施工协议书》中可以确认。而朱建锋的身份问题。朱建锋在有审计公司、监理单位及天晟公司亚父路道路项目部盖章相对应“工程联系单”后所附的“工程洽商记录”中代表施工单位天晟公司签字;同时在2017年案涉项目竣工验收时朱建锋以天晟公司工作人员名义参加验收确认工程量,并且在竣工时以天晟公司工作人员身份签字并且其代表案涉项目的项目经理杨敏及朱明德签字,天晟公司对朱建锋签字的竣工验收文件未提出任何异议,并且对其签字材料进行盖章确认。竣工验收后,朱建锋又代表天晟公司于2018年8月7日与宏泰公司进行决算,双方在“施工决算表”对宏泰公司的施工工程量和工程款总价款进行决算签字确认。可见朱建锋从案涉项目工程的实际施工过程、竣工验收过程,及决算过程等均是代表天晟公司或者天晟公司亚父路道路项目部,天晟公司对此也予以认可,朱建锋是天晟公司代理人员身份在本案中非常明确。以上证据及事实表明,航伟公司与宏泰公司签订施工合同时天晟公司是知晓及默许,而且合同实际履行过程中与宏泰公司发生法律关系的是天晟公司或者天晟公司项目部。天晟公司对宏泰公司整个施工过程及决算的事实是清楚知晓,在施工过程的工程联系和工程验收时对朱建锋签字的材料予以盖章确认,而且天晟公司作为宏泰公司项目工程的受益人,实际也接受宏泰公司的工程进行竣工验收。因此天晟公司与航伟公司实际上共同履行了与宏泰公司的施工合同。二、退一步说,即使存在所谓天晟公司的内部承包问题,但是天晟公司并未提供证据证明其已足额支付工程款。本案二审法院认定天晟公司已经将工程款足额支付朱明德以及朱明德足额支付了航伟公司工程款,缺乏基本证据证明。本案基于已有证据仅能证明建设方巢湖建发公司向天晟公司支付了其发包“亚父路道路工程施工”项目的工程款。但是本案天晟公司未提供证据证明其已足额支付朱明德工程款以及朱明德已经足额支付航伟公司工程款。（一）本案中天晟公司提供的证据并不能证明其已经全额支付转包方朱明德关于案涉项目的全部工程款,因此二审法院认定“天晟公司已举证证明其未拖欠转包方工程款”是缺乏证据证明的。1、天晟公司实际支付朱明德工程款情况。根据天晟公司提供的转账记录可以显示天晟公司与朱明德之间往来款项众多,包括有多处借款,及其他款项,并非所有款项都是亚父路工程款。根据天晟公司自己提供的《内部承包合同》末尾乙方账户及天晟公司一审提供的证据中徽商银行回执单,只有天晟公司通过银行转账支付至朱明德名下招商银行合肥道路工程施工项目的工程款。天晟公司二审提供的《关于朱明德支付巢湖亚父路工程款（不含借款）的情况》中所列的5笔款项（第2、4、7、10、11笔）并非是案涉工程款:其中第2笔关于2015年3月6日52.6万元款项,天晟公司并未向朱明德支付该款项;第4笔,2015年6月29日支付的300万元,并未备是亚父路项目工程款;第7笔,2015年11月6日天晟公司是支付朱明德徽商银行,并非案涉项目工程款;第10笔,2016年2月1日天晟公司支付朱明德徽商银行并非招商银行,且附言明确备注为借款,因此也不是案涉工程款。第11笔,2017年5月26日天晟公司直接向巢湖市鸿昌新型建材有限公司支付砼款82万元,该笔款项系因巢湖市鸿昌新型建材有限公司向巢湖市人民法院起诉要求天晟公司、航伟公司支付亚父路桥工程砼844314元及违约金律师费等（附（2017）皖0181民初1752号巢湖市人民法院《民事裁定书》）,故天晟公司支付该款项,并非是代朱明德支付,不应当计入其支付朱明德款项中。故根据天晟公司提供的材料,天晟公司仅支付朱明德亚父路道路工程施工工程款合计为11864025元,其二审中所称的实际支付朱明德22370225元,与事实及证据均不符。2、关于天晟公司二审称其收到业主拨付款237850000元,扣除税费、管理费后向朱明德支付22370225元,与事实不符。首先,天晟公司并未足额支付朱明德亚父路道路工程施工项目工程款。一审发包人巢湖建发公司提供的证据材料显示亚父路道路工程施工项目工程款经审计总金额为2518.3502万元,而天晟公司仅支付朱明德1186.4025万元,并未足额支付。其次,天晟公司主张从应付工程款中收取管理费、税费没有法律及事实依据,其应当按照工程款总额支付朱明德。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中天晟公司与巢湖建发公司签订的《建设工程施工合同》38.1及38.2条明确约定“未经发包人同意,承包人不得将承包工程的任何部分分包;（38.1条）”、“承包人不得将其承包的全部公告转包给他人。”而本案中天晟公司承包案涉项目总工程后,若如其所述转包给朱明德则是违法转包,其所称的管理费属于违法所得,天晟公司要求扣除并无依据,或者由人民法院依法收缴,或者应当作为工程款支付给朱明德。而且天晟公司既未提供证据说明应当缴纳税金、管理费的数额,也未提交其已向有关部门缴纳相关税金的证据或管理费的结算凭证。（二）本案中二审法院仅依据航伟公司单方陈述就认定朱明德已经支付航伟公司全部工程款依据不足。首先,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条规定，当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据。本案中航伟公司或者朱明德并未提供证据证明朱明德已经支付航伟公司承包的案涉项目中的全部工程款。其次,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第87条规定“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:（四）证据的内容是否真实,（五）证人或者提供的证据的人与当事人有无利害关系。”本案中朱明德一方面是天晟公司的员工,一方面又是航伟公司的股东之一,航伟公司与朱明德、天晟公司之间存在明显的利害关系。1、根据航伟公司企业注册信息显示朱明德是航伟公司（2011年注册成立）原始股东之一,同时其与航伟公司法定代表人胡城又是安徽伟弘建筑劳务有限公司的股东。可见航伟公司、航伟公司法定代表人胡城与朱明德之间存在紧密的利害关系。2、天晟公司认可朱明德是其公司员工,并且将其承包的工程转给朱明德,天晟公司是知晓朱明德与航伟公司及胡城之间的利害关系。3、朱明德与航伟公司及胡城之间存在款项混同的事实。朱明德、胡城系航伟公司及安徽伟弘建筑劳务有限公司共同股东。而且朱明德与胡城或者航伟公司之间不仅是存在案涉工程项目的承包工程款往来问题,根据中国裁判文书网上（2019）皖1202民初5594号阜阳市颍州区人民法院《民事判决书》关于临泉县公路工程有限公司阜阳分公司与广东省基础工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案显示2015年至2017年期间（与案涉工程同期）朱明德、胡城同时承包城南新区南京路、竹园路道路及附属物工程。因此,朱明德与航伟公司、以及胡城之间明显利益关系及混同关系,以及本案中航伟公司也未提供证据证明朱明德已经支付案涉项目的全部工程款,故法院仅依据航伟公司的自认来认定朱明德已经支付其案涉项目的全部工程款,明显证据不足。故综合以上事实及法律规定,从合同履行方面,天晟公司实际参与宏泰公司的亚父路道路工程施工项目,与航伟公司共同履行施工合同,从工程款支付方面,天晟公司并未足额支付朱明德工程款,且其违法扣除管理费税金等,故天晟公司应当与航伟公司对宏泰公司承担欠付工程款责任。请求法院依法查明事实,维护申请人的合法权益。综上，宏泰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、第六项规定，申请再审本案。

本院经审查认为，宏泰公司未能提供足以证明其再审申请主张能够成立的事实依据，故宏泰公司的再审事由不能成立。综上，宏泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、第六项规定的情形。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回无为县宏泰道路建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　张永会

审判员　　张华春

审判员　　张希宇

二〇二〇年六月二十八日

法官助理丁铎

书记员李昌

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

第二百零九条有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：

（一）人民法院驳回再审申请的；

（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

（三）再审判决、裁定有明显错误的。

人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。