安徽中梓实业发展有限公司、无为县宏泰道路建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终3589号

上诉人（原审被告）：安徽中梓实业发展有限公司，住所地合肥市环城北路****。

法定代表人：沈栋梁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：音海军，安徽云旗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：无为县宏泰道路建设工程有限公司，住所地，住所地安徽省无为县石涧镇工业开发区（石涧镇范庄行政村）iv>

法定代表人：周爱民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖仁贵，安徽铭盛律师事务所律师。

上诉人安徽中梓实业发展有限公司（以下简称中梓公司，原公司名称为安徽安源水利工程有限公司）因与被上诉人无为县宏泰道路建设工程有限公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中梓公司上诉请求：1.依法撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5513号民事判决书第一项关于违约金标准和违约金计算起算日期的判决；改判以年利率6%为标准，自2017年5月30日起计算违约金；2.依法撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5513号民事判决书关于鉴定费55535.73元由中梓公司承担的判决；改判由宏泰公司承担鉴定费；3.依法判令宏泰公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：1.本案的违约金应以年利率6%为标准，自2017年5月30日起计算。根据《沥青施工路面合同》约定，本案违约金计算标准为未付款项每日5‰。因本案工程款数额巨大，5‰的计算标准实属过高。因此在庭审时，中梓公司请求一审法院依法调低违约金计算标准。一审法院将本案违约金的计算标准调整为按月利率2%计算。中梓公司认为该违约金标准仍过高。因为宏泰公司的损失仅为资金被占用期间的利息损失，除此之外，宏泰公司没有举证证明其还有其他损失。因此在宏泰公司的违约损失仅为资金被占用期间的利息损失的情况下，本案的违约金标准应调至资金被占用期间的利息标准，即年利率6%。宏泰公司在一审起诉状及庭审中均要求自2017年5月30日起计算逾期付款违约金。但一审法院将其中921384.11元工程款的违约金计算日期提前至2016年7月29日。在宏泰公司没有变更诉讼请求的情况下，一审判决超出了诉讼请求，违反了不告不理原则，属于程序违法。2.因宏泰公司原因，案涉工程未能进行决算，因此产生的鉴定费应当由宏泰公司承担。事实上，与宏泰公司签订《沥青路面施工合同》的是案外人武立平，而并非中梓公司。中梓公司对案涉合同的签订和履行也完全不知情。宏泰公司在履行合同过程中也一直与武立平进行联系，从未向中梓公司主张过任何权利。宏泰公司在案涉工程完工后并未向中梓公司提交竣工结算报告，要求就案涉工程进行决算。因宏泰公司怠于行使权利，导致案涉工程未能及时结算，宏泰公司对此存在过错。因此，本案的工程造价鉴定费应当由宏泰公司承担。

宏泰公司辩称，首先，关于违约金标准。双方在《沥青路面施工合同》6.2条中约定“本工程结束未能按预定时间付款或拖延，甲方应向乙方支付未付款项每日5‰的违约金。”可见该条款系双方关于中梓公司迟延履行情形下应当计算违约金方式的约定，应以其作为中梓公司应承担的违约损失赔偿数额的基础。审理过程中，一审法院根据《合同法》第114条的规定，将案涉违约金标准调减为按月利率2%计算。虽然原判决对违约金的标准作出了大幅度调整，但该项判决符合合同法司法解释二第二十九条的规定，也符合最高人民法院于2019年11月4日发布的九民会议纪要第50条的规定，因此，宏泰公司对此表示尊重一审法院并接受该项判决结果。其次，关于违约金起算日期。根据双方在《沥青路面施工合同》5.2条中约定“余款作为质量保证金，于2017年端午节前付清”，而2017年端午节为阳历2017年5月30日，根据双方约定，案涉全部款项至迟应于2017年5月30日前支付，因此，案涉违约金应自2017年5月30日起计算至实际给付之日止。

关于鉴定费承担问题，中梓公司就此项上诉理由在上诉状中作出了虚假陈述。首先，案涉《沥青路面施工合同》并非宏泰公司与案外人武立平签订的，而是中梓公司与宏泰公司双方共同签订的，并由双方加盖公司印章，该印章也已经中梓公司在一审庭审中予以确认其真实性，现中梓公司却在上诉状中陈述案涉合同系宏泰公司与案外人武立平签订的，明显存在虚假陈述。其次，中梓公司在上诉状中自称对案涉合同签订和履行也完全不知情，与事实不符。无论是从案涉合同上加盖了中梓公司的公章，还是从宏泰公司于2017年1月19日开具给中梓公司13张金额为1404463元《安徽增值税专用发票》来看，中梓公司均不可能做到对案涉合同的签订和履行毫不知情。因此，中梓公司此项上诉理由明显存在虚假陈述。

再次，2017年1月10日，双方对案涉工程进行决算，工程量为773809平方米，工程款为4681544元，双方据此于当日制作了《沥青砼摊铺工程量决算单》一份。2017年1月19日，也即双方对案涉工程进行决算后，宏泰公司应中梓公司要求开具了13张金额为1404463元《安徽增值税专用发票》给中梓公司。此后中梓公司根据决算向宏泰公司支付了3404463元工程款，后因中梓公司拖欠1277081元工程款一直未付，宏泰公司遂提起诉讼，但在一审庭审过程中，中梓公司对《沥青砼摊铺工程量决算单》予以否认，致使本案通过工程造价鉴定来确定工程款，也由此产生了鉴定费。

最后，宏泰公司认为，该鉴定费的产生完全是中梓公司不守诚信造成的，由于中梓公司不诚信的行为，既增加了宏泰公司的诉累，也浪费了宝贵的司法资源。根据《国务院诉讼费用缴纳办法》第12条：“诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关单位或者个人”以及根据该办法第29条：“诉讼费用由败诉方负担”的规定，原审关于鉴定费55535.73元由中梓公司承担的判决完全正确，符合法律规定。综上，中梓公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回中梓公司的上诉请求。

宏泰公司向一审法院起诉请求：1.判令中梓公司立即支付所欠工程款人民币1277081元及逾期付款违约金（自2017年5月30日起至款项实际付清之日止按每日千分之五计算）。2.本案全部诉讼费用由中梓公司承担。

一审法院认定事实：2016年11月18日，宏泰公司、中梓公司就巢湖市乡级2016年农村道路畅通工程（司夏路改建工程）成品沥青料加工及路面摊铺项目签订《沥青路面施工合同》，合同约定：1.1工程名称巢湖市乡级2016年农村道路畅通工程（司夏路改建工程）；1.2工程范围沥青砼路面摊铺；……1.6计价方式：合同暂定为肆佰柒拾万元，计价方式为平方量九三，均价按平方没工夫6.05元计算……；5.1本工程合同签订后机械进场支付壹佰万元作为沥青材料备料款，本次工程底层摊铺完工或摊铺到总工程量一半时支付到总工程款的80%。本次工程面层摊铺结束后三日内支付到总工程款的95%。余款5%作为质量保证金，于2017年端午节前付清。……6.2本工程结束未能按预定时间付款或拖延，甲方应向乙方支付未付款项每日5‰的违约金。合同签订后，宏泰公司组织施工，履行了合同约定义务，本案庭审期间，经一审法院委托鉴定，工程鉴定造价4553523.27元（仅工程实体总价不包含利息违约金）。一审另查明，中梓公司已经支付宏泰公司工程款共计3404463元。巢湖市乡级2016年农村道路畅通工程司夏路改建工程于2017年7月25日交工验收合格。

一审法院对宏泰公司、中梓公司双方相互争议的证据和事实分析。1.《沥青路面施工合同》和《建设工程联营施工协议书》。宏泰公司举证《沥青路面施工合同》证明中梓公司将其承建的涉案工程沥青砼路面摊铺工程交由宏泰公司施工，进而证明中梓公司适格，应当承担给付工程款义务，中梓公司认可该证据的真实性，但举证《建设工程联营施工协议书》证明工程是由中梓公司与案外人武立平联营施工，武立平为实际施工人，应当追加武立平为中梓公司，宏泰公司工程款应当向武立平主张。该院审查认为，宏泰公司与中梓公司签订《沥青路面施工合同》分别由宏泰公司、中梓公司签章，合同内容不违反法律规定，合法有效，合同签订主体可以认定为宏泰公司、中梓公司双方，中梓公司举证的《建设工程联营施工协议书》系中梓公司与案外人内部协议，不能对抗中梓公司与宏泰公司签订合法有效的工程合同，故中梓公司举证的该合同，该院不予认定，据此中梓公司请求追加案外人武立平参加本案诉讼，该院不予支持。2.皖瑞邦鉴定字（2019）第761号工程造价鉴定意见书。宏泰公司对该鉴定意见予以认可，中梓公司认为应当按照实际施工的厚度进行结算（8.2cm）,合同约定的是8.5cm。该院审查认为该司法鉴定系依照合法程序得出，且中梓公司无证据佐证该鉴定程序及鉴定依据违法，故该鉴定意见，该院予以采信，宏泰公司工程总造价4553523.27元，该院予以确认。3.中梓公司举证转账凭证，证明中梓公司已经支付宏泰公司1404463元工程款，并已转付武立平38024870.87元工程款，中梓公司不再承担支付工程款责任。该院审查认为，中梓公司已经支付宏泰公司1404463元，宏泰公司予以认可，中梓公司支付案外人武立平工程款，宏泰公司不认可，中梓公司无证据证明已经支付宏泰公司上述款项以外的款项，故该院对宏泰公司自认已经收到中梓公司工程款3404463元，予以确认。4.工程完工时间，宏泰公司未举证完工时间，但从鉴定阶段双方认可的公路工程交工验收报告，可以证明涉案工程竣工验收合格的时间为2016年7月25日，可以得出宏泰公司至迟于2016年7月25日已经完工。5.关于违约金的计算标准，宏泰公司诉请依照双方合同约定，中梓公司逾期支付工程款，应当承担每日5‰的违约金，中梓公司答辩认为中梓公司没有违约，不承担违约责任，即使承担违约责任，宏泰公司主张违约金过高请求法院依法酌减，按照中国人民银行同期贷款利率计算。该院认为宏泰公司至迟于2016年7月25日已经交工，并经竣工验收合格，依照合同约定工程至摊铺结束后三日内支付到总工程款的95%，余款5%作为质保金，于2017年端午节前(2017年6月2日)付清，中梓公司未能按照上述约定支付工程款项，违约事实确实，故宏泰公司诉请违约金应予支持。鉴于违约金数额过高，中梓公司请求酌减，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，该院酌情按照月利率2%计算。

一审法院认为，宏泰公司与中梓公司签订《沥青路面施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，故该合同合法有效，双方应当全面履行。现宏泰公司履行合同约定，依照合同约定请求中梓公司支付工程款及其逾期支付违约金，该院予以支持。经鉴定宏泰公司工程总价4553523.27元，中梓公司已付3404463元，尚欠1149060.27元，宏泰公司诉请该工程款，该院予以支持。宏泰公司诉请逾期付款违约金，该院根据宏泰公司实际可能造成的损失、双方约定及中梓公司请求调整的事实，酌情调整违约金月利率2%。违约金利息的起算时间，依照约定中梓公司于2016年7月28日尚欠应付款为921384.11元（4553523.27元×95%-3404463元），2017年6月2日5%的质保金227676.16元到期。综上，该院支持宏泰公司诉请违约金计算标准为月利率2%，其中921384.11元从2016年7月29日起计算，227676.16元从2017年6月3日起计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、安徽中梓实业发展有限公司于判决生效后十日内支付无为县宏泰道路建设工程有限公司工程款1149060.27元并违约金（按照月利率2%为标准，其中921384.11元自2016年7月29日起，227676.16从2017年6月3日起计算至实际支付之日止）。二、驳回无为县宏泰道路建设工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费16290元，适用简易程序减半收取8145元，鉴定费55535.73元，共计63680.73元，由安徽中梓实业发展有限公司承担。

二审中，宏泰公司提交发票一份，证明：宏泰公司在2017年1月10日对工程量进行结算，金额为460余万元，2017年1月19日根据中梓公司要求开具了增值税发票，证明中梓公司在关于鉴定费承担的请求中的陈述是虚假的，其认为合同签订和履行不知情不属实。同时款项还欠付100余万元，因为催要不给，宏泰公司又进行起诉，在起诉中中梓公司对2017年结算单不认可，才导致产生了鉴定费，鉴定费的产生不是宏泰公司造成的，应当由对方承担。

中梓公司质证如下：代理人所陈述的均系从宏泰公司法定代表人处了解得知的，至于陈述的真假问题请求法院依据本案证据和案件事实依法查明。即便该发票证明了案涉合同系宏泰公司与中梓公司签订与履行，更加证明了宏泰公司未予履行及时结算的义务。因为宏泰公司从未向中梓公司要求过结算或者报送过相关决算材料。

本院对宏泰公司二审提交的证据的真实性予以确认。另对一审查明的事实予以确认。另需说明的是，安徽中梓实业发展有限公司系安徽安源水利工程有限公司于2019年5月7日变更企业名称而来。

本院认为，关于本案的争议焦点之一，中梓公司应当支付违约金的标准问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案系建设工程施工合同纠纷，中梓公司未及时支付宏泰公司工程款给宏泰公司造成的损失除了工程款资金占用利息损失，还包括合同履行后可以获得的利益。一审法院在中梓公司请求酌减违约金的情况下，行使自由裁量权，认定违约金标准按月利率2%计算，并无明显不当，本院予以维持。关于违约金起算时间问题，因宏泰公司诉请全部欠付工程款违约金自2017年5月30日起算，一审法院判令其中921384元自2016年7月29日起算，有失妥当，本院予以纠正。

关于鉴定费承担问题。根据《国务院诉讼费用缴纳办法》第12条规定：诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关单位或者个人。结合第29条关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审法院决定鉴定费55535.73元由中梓公司承担，并无不当，本院予以支持。

综上，中梓公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5513号民事判决第二项；

二、变更安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5513号民事判决第一项为：安徽中梓实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付无为县宏泰道路建设工程有限公司工程款1149060.27元及违约金（以1149060.27元为基数，按照月利率2%为标准，自2017年5月30日起计算至实际支付之日止）；

三、驳回无为县宏泰道路建设工程有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费8145元，鉴定费55535.73元，合计63680.73元，由安徽中梓实业发展有限公司负担。二审案件受理费5290元，由安徽中梓实业发展有限公司、无为县宏泰道路建设工程有限公司各半负担2645元。

本判决为终审判决。

审判长　　张长海

审判员　　马枫蔷

审判员　　方玮韡

二〇二〇年七月十六日

书记员　　金琬莹

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。