伍某与韶关市悦俊工程建设监理有限公司劳务（雇佣）合同纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民事判决书

（2014）韶中法民一终字第39号

上诉人（原审原告）：伍某。

委托代理人：***、***，广东天行健律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：韶关市悦俊工程建设监理有限公司。

法定代表人：黎悦，该公司总经理。

委托代理人：***，广东韶大律师事务所律师。

上诉人伍某因与被上诉人韶关市悦俊工程建设监理有限公司（以下简称悦俊公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民一初字第948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。

本院经审理查明：伍某出生于1945年12月17日，于2004年3月到悦俊公司处从事工程监理工作，双方没有签订书面合同。2013年6月25日，伍某以悦俊公司未为其办理社会保险为由向社保行政部门投诉，之后，悦俊公司于2013年6月28日向伍某发出通知，通知伍某于2013年6月29日上午回公司交回物品后到财务部结算当月工资，从2013年7月1日起不再安排工作。2013年6月30日，伍某以悦俊公司未为其缴纳社会保险费为由，向悦俊公司提交了辞职报告。2013年8月14日，伍某向韶关市劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，请求裁决：一、悦俊公司向伍某支付经济补偿48541.6元及额外经济补偿金24270.8元，合计72811.4元。二、悦俊公司向伍某返还专业监理工程师证及建筑工程师资格证。韶关市劳动人事争议仲裁院于同日作出韶劳人仲案字（2013）122号《不予受理通知书》，以伍某的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理其仲裁申请。

2013年8月26日，伍某向原审法院提起诉讼，诉称：伍某于2001年10月到广东省明悦工程建设监理有限公司韶关分公司（悦俊公司的前身）处工作，该公司任命伍某担任仁化地税局董塘、凡口、镇税务分局办公楼工程监理工程师。2003年广东省明悦工程建设监理有限公司韶关分公司变更为悦俊公司。由于单位的变更，伍某被安排到悦俊公司工作，从2004年3月28日起伍某一直在悦俊公司任专业监理工程师。但悦俊公司自用工之日起一直未予办理社会保险，故伍某于2013年6月25日向社保行政部门投诉，社保行政部门将伍某的投诉反馈到悦俊公司，悦俊公司于2013年6月28日向伍某发出了不再安排工作通知，并要求伍某交出工卡等。既然单位不再给伍某安排工作，伍某在收到通知的第二天便向单位提出辞职报告，并要求悦俊公司按法律规定支付经济补偿金，但悦俊公司至今迟迟不支付伍某经济补偿金。根据劳动合同法及相关法律规定，用人单位应当与劳动者签订劳动合同并为劳动者缴纳各类法律规定的社会保险费，而悦俊公司一直未办理各类法定保险，因此伍某有权到相关部门进行反映。单位决定不再给伍某安排工作，伍某亦有权要求单位按法律规定支付经济补偿金，但悦俊公司至今迟迟不支付经济补偿金，故伍某还可以要求50％的额外经济补偿。同时，由于悦俊公司扣押伍某专业监理工程师证和建筑工程师资格证，伍某要求悦俊公司返还上述两证。为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判决：一、悦俊公司向伍某支付经济补偿50483.2元及额外经济补偿金25241.6元，合计75724.8元。二、判决悦俊公司返还伍某专业监理工程师证及建筑工程师资格证。

原审法院认为：伍某与悦俊公司是否形成劳动关系是该案的争议焦点。劳动法律关系，是指符合劳动法律法规规范的用人单位与劳动者之间形成的劳动者在用人单位管理下提供劳动，由用人单位支付报酬所产生的权利义务关系。构成劳动法律关系应该具备几个条件。一是主体资格符合。符合我国劳动法律法规规定的用人单位与劳动者。其次，劳动者提供劳动，用人单位接受劳动并向其支付劳动报酬，劳动者受用人单位制定的规章制度的管理，听从其指挥，用人单位与劳动者之间是一种管理与被管理的关系。该案中，认定伍某与悦俊公司之间是否存在劳动关系，首先必须认定伍某是否具备劳动法上的主体资格。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“男满60周岁，女满50周岁，连续工龄满10年的，应该退休。”《国务院关于严格执行工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“凡是符合退休条件的，应当动员其退休、退职，经过多次动员，仍然坚持不退休的，停发工资，改发退休费或退职生活费。”等规定，可以看出，劳动者的劳动年龄是指公民的年龄在16周岁（特殊工种除外）以上至法定退休年龄止。不在该年龄段的公民在法律上视为无劳动能力，不再享有劳动法规定的权利与义务。本案中伍某出生时间为1945年12月17日，到2005年12月18日伍某已到60周岁，应到退休的年龄，劳动合同终止。伍某与悦俊公司形成的是一种事实上的劳务合同关系，这与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的立法精神也是相一致的。伍某作为具有完全民事行为能力人，在超过法定退休年龄劳动合同终止后仍在悦俊公司处工作，双方形成的是劳务关系，并非劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第六项、第四十六条的规定，悦俊公司并不存在须向伍某支付经济补偿金的法定情形，因此，对于伍某要求悦俊公司支付经济补偿金50483.2元及额外经济补偿金25241.6元，合计75724.8元的诉讼请求，依法不予支持。对于伍某要求悦俊公司返还广东省专业监理工程师证及建筑工程师资格证的诉讼请求，从原审庭审中查明的情况看，持证人为伍某的广东省专业监理工程师证现仍在悦俊公司处，悦俊公司以证书上单位为悦俊公司，办证由悦俊公司出资为由不予退回给伍某依据不足，理由不充分，不予采纳，悦俊公司应在判决书发生法律效力之后将持证人为伍某的广东省专业监理工程师证退回给伍某。至于伍某主张的建筑工程师资格证，伍某并无证据证明该证现在悦俊公司处，悦俊公司亦予以否认，故对于伍某请求判令悦俊公司返还建筑工程师资格证的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第六项、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，于2013年10月16日作出（2013）韶武法民一初字第948号民事判决：一、韶关市悦俊工程建设监理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内将持证人为伍某的广东省专业监理工程师证退回给伍某。二、驳回伍某其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由伍某负担。

伍某不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误。1、原审法院认为伍某年满60岁应当退休没有法律依据。根据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》第一条规定，年满60周岁应该退休的人员是：全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人。因此，对于退休年龄，《国务院关于工人退休退职的暂行办法》适用的主体为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，并不适用于所有工人。主体上的限定，使得一些超龄劳动者排除在国务院规定的退休年龄的界限之外，不受约束。因而，从法律的角度讲，我国并未规定这类人的退休年龄，在身体允许的情况下他们可以一直劳动。本案伍某并不属于上述人员，原审法院依据该办法认定伍某达60岁后在法律上视为无劳动能力，不再享有劳动法规定的权利义务错误。2、法律并无明确禁止所有工人超过六十岁就应当退休。伍某作为一般的劳动者，伍某不像事业单位或国家机关工作人员，其单位又没有为其购买社保，如果原审法院认定伍某达到六十岁就应当退休，那伍某退休后的生活将得不到保障。3、伍某至今未享受基本养老保险待遇。伍某至今未享受基本养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”的规定，伍某由于未开始享受基本养老保险待遇，其与悦俊公司存续的事实劳动关系也未终止。另外《劳动合同法实施条例》虽然规定劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止，但伍某何时达到法定退休年龄并无明确规定，而且即使其达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，由于其未开始享受基本养老保险待遇，其与悦俊公司存续的事实劳动关系也未终止。《劳动合同法实施条例》是《中华人民共和国劳动合同法》的下位法，应优先适用《中华人民共和国劳动合同法》四十四条的规定。4、享受养老保险是认定劳动关系与否的标准。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，表明享受养老保险待遇是确定劳动者与单位是否为劳动关系的依据，与年龄并没有必然关系，到达退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。因而，判断一个劳动者与单位形成的是劳动关系还是劳务关系，除了看年龄是否达到退休条件之外，还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。从这个角度讲，劳动者只要享受了养老保险待遇或领取退休金，仍继续工作的，与单位形成的是劳务关系，反之，则为劳动关系。另外，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》（2010）行他字第10号：“民工超过退休年龄，工作受伤可以定为工伤。”因此从最高人民法院答复的精神来看超过退休年龄与是否形成劳动关系无必然关联。5、原审法院曲解《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的精神。该规定的精神是依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员按劳务关系处理，反之按劳动关系处理。但原审法院无视伍某并未依法享受养老保险待遇或领取退休金的事实，从而错误认定是劳务关系。6、《根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十七条：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”的规定，伍某是否达到退休年龄法律并无明确规定，而且伍某至今未享受养老保险待遇或退休金（这是铁的事实），因此其与悦俊公司之间形成的关系可按劳务关系处理。7、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》关于：“用人单位招用已达法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”的讲话内容与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的精神相违背，同时与《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十七条：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”的规定相冲突。而且本案伍某是否达到法定退休年龄未有明确规定，另外《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》既非法律、法规，也非司法解释。综上所述，本案伍某不属于年满60岁就应当退休的人员，且事实上伍某至今未办理退休，更重要的是伍某至今未享受养老保险待遇，也没有领取退休金，且伍某持续稳定地在悦俊公司处上班长达十二年之久，因此，原审法院认定伍某与悦俊公司形成劳务关系属适用法律错误，请二审依法改判，并支持伍某的诉讼请求。

二审调查询问期间，伍某提交以下证据：1、费用索赔审批表一份；2、监理工程师通知单一份；3、监理总结一份；4、函知一份；5、监理通知书一份；6、质量评估报告一份，以上证据拟证明：伍某虽是2004年3月到悦俊公司工作，但2004年后，伍某仍以悦俊公司的名义从事监理工作，可见悦俊公司是广东省明悦工程建设监理有限公司韶关分公司变更而来。悦俊公司认为，上述证据均为一审庭审前形成，可以在一审期间提交。现在伍某于二审期间提交，不属于新证据，因此对该证据不予质证。

悦俊公司答辩称：一、关于退休年龄的问题。1、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号文件）第一条规定：男满60周岁，女满50周岁，连续工龄满10年的，应该退休。2、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号文）第一条：国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从上可知，男年满60周岁就应当退休，而伍某是1945年12月17日出生，到2005年12月18日伍某已到60岁周岁，应到退休的年龄。退休年龄是一个法定问题，而不是伍某认为什么时候退休就什么时候退休的问题。另外说明一点伍某是农村户口，其在农村有责任田等，其在农村得到应有的保障。二、伍某与悦俊公司应属劳务关系的问题。1、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”3、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”从上可知，2005年12月18日伍某已到60岁周岁，应到退休年年龄，劳动合同终止，也就是说伍某与悦俊公司的劳动关系终止。那就说明伍某只向悦俊公司提供劳务的问题。三、关于建筑工程师资格证的问题。伍某是2004年3月后才到悦俊公司处工作，而伍某在原审庭审时陈述其是在2003年将建筑工程师资格证交给另一单位，并没有交给悦俊公司，悦俊公司也没有收到过伍某的建筑工程师资格证，所以悦俊公司不存在退回其建筑工程师资格证的问题。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

二审调查、询问期间，悦俊公司当庭将持证人为伍某的广东省专业监理工程师证（证书编号：B04-0341）退回给伍某。

本院认为：本案系劳务合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、伍某与悦俊公司之间是劳动关系还是劳务关系。二、悦俊公司是否应向伍某支付经济补偿金与赔偿金。

一、关于伍某与悦俊公司之间是劳动关系还是劳务关系的问题。伍某是1945年12月17日出生，2004年3月进入悦俊公司工作时，已经达59周岁，至2005年12月17日，伍某年满60周岁。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项：“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，悦俊公司与伍某的劳动合同，应自2005年12月17日时终止。但伍某在达到退休年龄后仍继续在悦俊公司工作，应认定悦俊公司在伍某达到退休年龄后继续招用其从事监理工作。伍某认为其未享受养老保险待遇，与悦俊公司之间属于劳动关系。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的规定，原审法院认定悦俊公司与伍某之间的用工关系为劳务关系并无不当，本院予以维持。

二、关于悦俊公司是否应向伍某支付经济补偿金与赔偿金的问题。如前所述，伍某因达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，其与悦俊公司的劳动合同终止。该情形，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（六）项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形。”伍某因达到法定退休年龄而导致其与悦俊公司的劳动合同终止，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形之一。因此，伍某要求悦俊公司支付2005年12月17日之前的经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。至于2005年12月17日之后的经济补偿金，如前所述，伍某2005年12月17日之后与悦俊公司之间的用工关系为劳务关系而不是劳动关系，故其向悦俊公司提出辞职，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定。因此，对于伍某要求悦俊公司支付2005年12月17日之后的经济补偿金的理由亦不成立，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。伍某的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由伍某负担。

本判决为终审判决。

审判长吴锐

代理审判员*罡

代理审判员*茜

二〇一四年三月三十一日

书记员***