福建海川工程监理有限公司、宁德东侨城市建设发展有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽09民终1554号

上诉人（原审原告）：福建海川工程监理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区梅峰路5号三层，统一社会信用代码91350000775385727J。

法定代表人：林俊敏，董事长。

委托诉讼代理人：陈昊宇,福建智德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡守明，福建智德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁德东侨城市建设发展有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区陈普路8号，统一社会信用代码91350901764066237U。

法定代表人：原祥安，董事长。

委托诉讼代理人：冯伟，福建名仕（宁德）律师事务所律师。

上诉人福建海川工程监理有限公司（以下简称海川公司）与被上诉人宁德东侨城市建设发展有限公司（以下简称东侨市政公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，进行了审理。本案现已审理终结。

海川公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0902民初878号民事判决，依法改判支持海川公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、本案所涉工程的实际开工时间早于开工通知单记载的时间，一审判决认定开工通知单的时间为开工时间属于事实认定错误，应予以纠正。海川公司提交的工地会议纪要、通告和业务登记申请表可以证实本案实际开工时间早于开工通知单记载的时间，一审法院认可该证据的真实性，却仍认定开工时间为开工通知载明的开工日期（2011年5月12日），系事实认定错误。首先，2011年4月2日通告记载：“我司于2011年1月30日完成招标工作，现已动工建设。”，说明实际施工的时间并非开工通知的日期，而是早于开工通知的日期，且提前进场施工的行为得到了被上诉人的认可。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”之规定，应当以实际进场施工时间为开工时间。其次，上诉人提供的2011年3月15日的工地会议纪要可以证实，工程施工的时间至少为2011年3月15日，应当予以认定施工时间为2011年3月15日，一审法院采信证据的同时，又否认实际施工的时间早于开工通知的日期，系事实认定错误，应当予以纠正。

二、一审法院认定本案起诉已超过诉讼时效属于适用法律错误，应当予以纠正。首先，海川公司提供了2015年9月1日、2016年11月2日、2016年11月17日、2017年1月3日送达延期监理费用的申请。虽然东侨市政公司予以否认，但其当庭认可海川公司曾主张延期监理费用。一审判决已认定2015年9月1日海川公司主张延期监理费用，另外的三次也应当予以认定。然而，一审判决却对另外三次不予以采信，属于事实认定错误。因此应当认定本案未超过诉讼时效。退一步将，海川公司主张四次向被上诉人送达书面监理延期费用申请，东侨市政公司予以否认且一审法院对海川公司提供的证据也不予采信，则应当认定海川公司未向其主张延期监理费用，根据《民法总则》第一百八十八条之规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。因此，本案的诉讼时效也应当从海川公司提起诉讼的时间开始计算。其次，延期监理费用属于监理费的范围，均为同一标的的监理合同关系下的服务费用；根据合同约定，监理费用从工程开工至工程竣工验收止，监理费与延期监理费均以时间为标准计算的，均为合同约定的监理费，只是计价方式不同，且并非不同种类的标的物，因此，延期监理费和监理费不能独立计算诉讼时效，应当与监理费诉讼时效一致，一审认定东侨市政公司支付最后的费用属于合同约定的监理费用内，与延期监理费没有关系是错误。另外，根据监理合同第三十九条第二点关于监理服务费支付时间的约定：“竣工验收后并经审核后付至审结数的95%”，涉案工程虽于2015年8月31日竣工，但结算审计时间却为2018年7月30日，东侨市政公司最后一次付款时间为2018年12月30日，合同始终尚在履行的过程中，诉讼时效并未开始计算，更不能认定东侨市政公司最后一次支付的监理费已全部履行了支付义务。

三、本案工期延期的的原因系由被上诉人造成，一审法院片面理解合同，认定本案工期延期的原因由第三人造成，系基本事实认定不清，法律适用错误。首先，本案的争议焦点之一为工期延期的原因，根据《监理合同》第二部分关于合同生效、变更与中止第三十一条“由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以至致于发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。”之约定，只要工期延期是因委托人或施工方的原因造成的，监理人则得以主张延期监理费。其次，海川公司提供的延期监理费用申请表和施工方的延期报告均载明延期的具体原因，如由于征地及电力电杆拆除不及时；由于东晟房地产地下车库塌方造成该段不具备施工条件；发现违章建筑没有拆除；征地手续不齐，交地时间推迟到2013年3月底，上述原因可以概括为不具备施工条件、征地不及时、平整工作没到位，而该项工作均为东侨市政公司所应当承担的义务，因违反该义务导致工期延期，应当认定为被上诉人的原因，而非第三人的原因。第三，委托人与施工方在采用建设局范本签订《建设工程施工合同》的专用条件也对施工条件等作了明确约定，“发包人应完成以下工作：施工场地具备施工条件的要求：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题”，该约定是发包方与施工方对因上述原因导致延期的责任承担约定，因发包方不具备施工条件导致延期，其责任应当由发包人承担。

综上，海川公司上诉主张延期监理费、开工时间的基本事实不清，举证责任分配错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。

东侨市政公司答辩称，一、涉案工程的开工时间应为2011年5月12日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定，开工日期应为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。东侨市政公司在一审中提供的海川公司自己与施工单位互动的开工申请报告、工程开工/复工报审表、开工通知单载明的开工日期是2011年5月12日，证据7行政部门颁发的《建筑工程施工许可证》载明的开工日期也是2011年5月12日，因此本案开工日期应认定为2011年5月12日。海川公司所提供的工地会议纪要及通告，第一次工地会议纪要，记载时间是2011年3月15日；第二次工地会议纪要，记载时间是2011年3月20日，同时其第1点记载“现工地已做好开工前夕准备工作，……，随时可以开工”，第5点记载“待正式开工各单位相关人员要在岗”，可以证实在2011年3月20日的时候，工程还未实际开工；2011年4月2日的通告，其内容也是体现“2011年1月30日完成招标工作”。海川公司依据上述三份证据主张工程于2011年1月25日开工，不仅与事实不符，也与其自己提供的证据自相矛盾。退一步说，海川公司主张按照前述司法解释第五条第二项的规定，以实际进场施工时间为开工时间，但该项规定的适用前提条件为“承包人经发包人同意”，而对于本案承包人是否经过发包人即被上诉人同意，上诉人也未提供相应证据予以证实，不能证明承包人经过发包人同意进场施工，故该项规定不能适用。故涉案工程的实际开工时间应为2011年5月12日。

二、海川公司提起诉讼已经超过诉讼时效。首先，涉案工程于2015年8月31日竣工，次日即2015年9月1日海川公司向东侨市政公司主张延期监理费用，东侨市政公司当场拒绝，本案诉讼时效从2015年9月1日就开始计算。海川公司所提供的2016年11月2日、2016年11月17日、2017年1月3日的所谓延期监理费用申请，系其单方制作，东侨市政公司并未收到。海川公司认为2015年9月1日的被上诉人收到了，其他三份东侨市政公司自然也应收到，这种主张完全没有逻辑关系。其次，海川公司主张应从其提起诉讼开始计算诉讼时效，亦与法律规定不符。东侨市政公司再次明确，对于2015年9月1日的延期监理费用申请，东侨市政公司确有收到，但当场就予以拒绝，海川公司就应当知道自己权利受到侵害，即从2015年9月1日开始计算诉讼时效，而非从海川公司提起诉讼开始计算。再次，工程延长监理费属于特殊监理费用，实际上是在工期延长情况下给予监理方的补偿，其计算方式及支付方式与合同约定的正常情况下的监理服务费存在本质的不同。监理合同第三十九条第1点第（1）项约定，“监理服务费计费额暂按业主提供预算金额3656.9699万元，……，若由甲方原因造成工期延长监理费按每月2万元包干”，故监理费分为正常情况下的监理服务费和工程延长监理费。合同第三十九条第2点对正常情况下的监理服务费的支付时间约定为“竣工验收后并经审核后付至审结数的95%”，这是因为监理服务费开始是按预算金额3656.9699万元预付，后期竣工后经审核确定实际工程金额后，才能确定监理服务费并进行支付。而对于工程延长监理费，双方已经明确约定是按月包干计算，与工程竣工后的实际审核结算金额无关，自然也不适用第三十九条第2点约定的支付时间。2015年8月31日工程竣工后，工程延长监理费就已经可以按照工程延期时间计算得出明确数额，而无须等到工程审核后才能计算得出。最后，东侨市政公司虽有陆续支付监理服务费，但均属于合同约定的正常情况下的监理服务费，而非工程延长监理费，不是对所谓的延长监理费的支付，更与其无关，根本不会造成本案诉讼时效的中断。综上，2015年8月31日工程竣工后，2015年9月1日海川公司向东侨市政公司主张工程延长监理费，东侨市政公司当场拒绝后，海川公司即知道自己权利被侵害，诉讼时效应从2015年9月1日开始计算，至2017年8月31日届满。

三、即便工期延误，也并非东侨市政公司原因，无须支付延期监理费。1、讼争合同中，唯一约定讼争工程工期延长应给予监理费补偿的是合同专用条款第三十九条第1款第（1）项约定的：“若由甲方原因造成工期延长监理费按每月2万元包干。其他原因造成施工工期延长，委托人不另行支付其他补偿费用及奖励金”（见合同第18页）”。也就是说，只有东侨市政公司原因造成工期延长，才要支付工期延长监理费。但海川公司没有提供任何监理记录，证明讼争工程的工期延长系由东侨市政公司原因造成。这一反常现象，对于监理公司这一具有专职保存施工证据义务的对象而言，不是因其疏忽而没有提供，而是根本就没有。其提供的2014年1月9日施工单位给东侨市政公司的《报告》，该份证据的真实性东侨市政公司有异议，即使假设是真实的，则对海川公司的主张也并无证明力。海川公司是积极主张“甲方（即被上诉人）原因造成工期延长”这事实的一方当事人，按照我国民事诉讼证据规则，其负有相应的举证责任。现并无证据证明讼争工程的工期延长系由被上诉人原因造成，则其运用专用条款第三十九条第1款第（1）项约定的2万元计算所谓的“补偿款”就丧失了诉求的基础。2、海川公司主张实际监理期超过约定工期39个月与事实不符。涉案工程的实际开工时间为2011年5月12日，根据双方签订的《工程建设委托监理合同》，合同总工期16个月，自工程开工监理人员进场起至工程竣工验收止，涉案工程实际于2011年5月12日才开工，合同期应从2011年5月12日开始计算，至2015年8月31日工程竣工，合计工期51个月，扣除合同工期16个月，仅为35个月。

四、海川公司未切实履行合同约定的监理义务，无权要求延期监理费依据双方签订的监理合同第二部分第四条（合同第5页）的约定，其应按约定派出监理机构和监理人员，以完成监理工作。同时，监理合同第三部分第八条第（30）项（合同第15-16页）约定，海川公司派出的监理人员总共有6名，但在实际工程监理施工中，海川公司并未派出上述人员，大部分时间只有1名人员。因此，其未切实履行合同约定的监理义务，其无权要求延期费用。

综上，海川公司未切实履行自己的合同义务，实际工期与其主张不符，其起诉已超过诉讼时效。一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。

海川公司向一审法院起诉请求：判令东侨市政公司支付海川公司延期监理费78万元。

一审法院认定事实：1.2011年1月7日，海川公司中标东侨市政公司招标的宁德市东侨万安路改建工程施工监理项目。

2.2011年1月13日，海川公司与东侨市政公司签订《监理合同》，约定工程名称为宁德市东侨万安路改建工程施工监理，工程地点为宁德市东侨开发区，工程造价为3656.9699元，合同总工期为16个月，自工程开工监理人员进场起至工程竣工验收止。本项目监理服务收费为按发改价格[2007]670号文《建设工程监理与相关服务收费标准》的80%计取，监理服务费计费额暂按业务提供预算金额3656.9699万元，在签订施工合同时按中标价计算。若由东侨市政公司原因造成工期延长监理费按每月2万元包干，其他原因造成施工工期延长，委托人不另行支付其他补偿费用及奖励金。监理服务费按月支付，每月25日前按本工程当月实际完成工程量÷施工监理服务收费的工程造价计费额×监理服务收费合同价总额×70%支付监理服务费，监理人完成竣工结算资料（包括竣工图、结算资料等审查），并提出初审意见后的30日内付至合同价的80%，竣工验收后并经审核后付至审结数的95%，余5%在工程缺陷责任期满后付清。监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构的主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件约定的监理工程范围内的监理业务。在履行合同义务期间，应按照合同约定定期向委托人报告监理工作。监理人应熟悉合同文件，了解施工现场。根据建设工程安全生产法律、法规、规章，实行安全监理。审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。监理部人员为6人，分别为总监卢国安、专监李庆梅、专监张丽萍、造价员韩梅、监理员徐志雄、安全监理员鲍龙华。

3.2011年5月7日，海川公司向福建九天建设工程有限公司发出开工通知单，载明：“项目施工许可证将于2011年5月12日签发，现通知你方在2011年5月12日正式开工。”

4.2011年5月12日，福建东侨经济开发区建设局对案涉工程准予施工并颁发建筑工程施工许可证，载明：“建设单位宁德市东侨市政建设投资有限公司，工程名称宁德市东侨万安路改建工程，设计单位中国水电顾问集团华东勘测设计研究院，施工单位福建九天建设工程公司，监理单位福建海川监理有限公司，合同开工日期2011年5月12日，合同竣工日期2012年3月9日。”同日，福建九天建设工程有限公司宁德市东侨万安路改建工程项目部向海川公司申请对案涉工程进行开工，海川公司审查同意于2011年5月12日正式开工。

5.案涉工程项目于2015年8月31日竣工，并经验收合格。

6.东侨市政公司分别于2014年2月18日、2015年9月16日、2016年6月6日、2018年12月20日向海川公司支付了67000元、50000元、60000元、121626元共计16个月的监理费。海川公司于2015年9月1日向东侨市政公司主张延期监理费780000元，东侨市政公司当场拒绝。

一审法院认为：海川公司与东侨市政公司签订的《工程建设委托监理合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”第二百零六条规定：“本法自2017年10月1日起施行。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”海川公司于2015年9月1日向东侨市政公司主张延期监理费780000元被拒绝后，知道自己的权利受到侵害，本案诉讼时效应从2015年9月1日起算，至2017年8月31日届满。海川公司提交监理延期费用申请、监理延期费用申请表、报告用以证明其曾于2016年11月2日、2016年11月17日、2017年1月3日向东侨市政公司主张过延期监理费。但上述证据均系海川公司单方制作，在其未举证证明前述材料已经送达东侨市政公司的情况下，不足以证明其于前述时间曾向东侨市政公司主张过案涉权利。海川公司还主张东侨市政公司于2018年12月20日向其支付监理费121626元造成本案诉讼时效中断。一审法院认为东侨市政公司于2018年12月20日向海川公司支付的121626元系双方合同约定的监理费用，并非双方就工程延期监理费达成合意后东侨市政公司向海川公司支付的延期监理费，故东侨市政公司于2018年12月20日向海川公司支付监理费121626元的行为并不会造成本案诉讼时效中断的效果。综上，本案诉讼时效已经超过。退一步来说，案涉合同约定：“由东侨市政公司原因造成工期延长监理费按每月2万元包干，其他原因造成施工工期延长，委托人不另行支付其他补偿费用及奖励金。”而海川公司提供的证据不足以证明案涉工程工期延长系东侨市政公司原因造成，应承担不利后果，其诉请东侨市政公司支付延期监理费，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回福建海川工程监理有限公司的诉讼请求。案件受理费11600元，由福建海川工程监理有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除海川公司对实际开工日期有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实并无异议，本院予以确认。二审另查明，东侨市政公司原名“宁德市东侨市政建设投资有限公司”，一审判决后变更为“宁德东侨城市建设发展有限公司”。

本案的争议焦点是：1、海川公司主张延期监理费是否超过诉讼时效？2、工程的开工时间（延期监理的实际时间为多久）？3、工程延期的原因是否在于东侨市政公司？对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

关于海川公司主张延期监理费的诉讼时效问题。根据本案双方无争议事实，海川公司于2015年9月1日向东侨市政公司主张延期监理费780000元，东侨市政公司并未支付。此时，海川公司已明知其权利受到了侵害，其诉讼时效应从2015年9月1日起算。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国民法总则》施行时间为2017年10月1日。故本案延期监理费仍适用二年诉讼时效，至2017年8月31日届满。海川公司一审中虽提交了监理延期费用申请、监理延期费用申请表、报告欲证明其曾于2016年11月2日、2016年11月17日、2017年1月3日有再次向东侨市政公司主张权利。但上述证据均系其单方制作，且未附送达证明，不足以证明其于前述时间已向东侨市政公司实际主张过案涉权利。海川公司对此应承担举证不能的不利后果。根据双方合同约定：“若由甲方（东侨市政公司）原因造成工期延长监理费按每月2万元包干，其他原因造成施工工期延长，委托人不另行支付其他补偿费用及奖励金。”海川公司本案所主张的延期监理费采取包干方式与合同约定的监理费性质并不相同，属补偿性质。工程竣工后，即可依工期延长的时间计取，而无须依工程量进行审核。故东侨市政公司2018年12月20日依双方合同约定金额向海川公司支付121626元监理费的行为，并不造成本案延期监理费诉讼时效的中断。因此，海川公司于2019年2月15日向蕉城区人民法院提出诉讼，请求支付延期监理费因超过了诉讼时效，而丧失了胜诉权，一审判决不予支持，并无不当。由于海川公司主张延期监理费已超过诉讼时效，故对其他两个争议焦点，本院无须再作分析。

综上所述，海川公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11600元，由福建海川工程监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭祖斌

审判员　　郑　彦

审判员　　孙　雯

二〇二〇年一月三十一日

法官助理周荣鑫书记员林建玉

附注：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。