***与江门市伟纶染纺厂有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）江中法民一终字第459号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***。

委托代理人：黄日森，广东五邑律师事务所律师。

委托代理人：容炯沂。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市伟纶染纺厂有限公司。

法定代表人：刘雄伟，总经理。

委托代理人：林智勇，广东法大春秋律师事务所律师。

委托代理人：陈艳清。

原审第三人：江门市金舟建筑工程有限公司（原江门市新会区古井建筑工程公司）。

法定代表人：温荣海，经理。

委托代理人：郭凯莉，广东巨信律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人江门市伟纶染纺厂有限公司（以下简称“伟纶公司”）、原审第三人江门市金舟建筑工程有限公司（以下简称“金舟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2011）江新法民一重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

2011年1月11日，***向原审法院提起诉讼，请求判令：1、伟纶公司支付工程款1836613.72元及利息591389.61元（利息从2007年8月1日起计，暂计至2010年4月30日止，按月息0.7%计算），两项合计2428003.33元给***；2、本案诉讼费由伟纶公司承担。主要事实和理由是：***与伟纶公司于2004年2月18日签订《工程承包合同》，约定将伟纶公司的办公楼、染色车间、纺纱打毛车间、成品仓四项建设工程以及其他增加工程、零散工程等发包给***承包施工。***所承包的建设合同工程为5345534元；增减工程造价1359533.76元；零散工程造价311185.96元，总承包标的7016253.72元。***承包上述四项工程及所有增加工程已通过竣工验收，工程质量全部合格。同时，伟纶公司也实际在竣工验收前投入使用。伟纶公司已向***支付工程款5179640元。伟纶公司尚欠工程款1836613.72元至今未支付给***，其行为构成违约，应承担违约责任，故***向原审法院提起诉讼。

伟纶公司辩称：一、***以（2007）江中法民一终字第31号案计算的工程造价5345534元为本案工程合同造价是错误的。第一是伟纶公司、***和金舟公司就本案工程签订6份有效合同（其中伟纶公司与金舟公司签订用来报建的《建筑工程施工合同》4份、与***签订《工程承包合同》1份和《工程补充承包合同》1份），从伟纶公司与***签订《工程承包合同》的第（八）点可知，伟纶公司与***和金舟公司就本案工程签订共6份合同都是双方真实意愿，是有效合同，应受法律保护；第二是江门中院（2007）江中法民一终字第31号案的原审法庭计算工程造价是根据伟纶公司与***签订的2份合同为依据，从这两份合同计算所得与（2007）江中法民一终字第31号案的工程造价是明显错误，原因是原审法庭将办公楼造价每平方米440元错误写成每平方米520元，后原审法院在2008年作出民事裁定书更正错误，该裁定书的工程造价是正确，计算本案工程造价必须要以双方真实意愿的合同为依据，对明显计算错误的工程造价，法院不予支持；第三是根据“意思自治”原则，当事人已有约定的情况，弃用当事人约定，另用非本案判决的认定，是不符合法律规定的。

江门市XX建设监理有限公司（以下简称“XX公司”）的《江门市伟纶染纺厂工地增减工程结算》不能作为本案增加工程结算依据。该工程结算的XX公司的总监陈XX在江门中院审理本案时出庭指证，明确说明该工程结算不是代表双方当事人的结算，仅供双方结算时参考，不作结算依据，同时也承认伟纶公司没有委托XX公司参与结算，伟纶公司也没有在该工程结算签名确认；故此，该工程结算是无效。而且，***在2007年2月14日正式书面复函伟纶公司和XX公司不同意“伟纶染纺厂有限公司工地增减工程结算”，***在XX公司提供的《江门市伟纶染纺厂工地增减工程结算》中也没有签名确认。

***认为《结算补充说明》超过法定结算期限，是错误的。本案涉案工程一直没有结算，金舟公司提出代位诉讼，***作为另案第三人也参与诉讼，经一、二审、再审又第三人撤诉，***又另行起诉，这是不构成超过法定期限，在本案诉讼终结以前，XX公司都有权对涉案工程提出意见，对自己提供的结算提出说明是以报建价格为基础计算的《江门市伟纶染纺厂工地增减工程结算》。

支付赵明光的工资30000元不是伟纶公司私自支付，而是沙堆镇政府要求伟纶公司先垫付，应属本案工程款。

五、染色车间、打毛车间、仓库瓦面需更换，责任应由***承担。根据《建设工程施工合同》工程质量保修书第二点第1条，明确说明保修期为5年，伟纶公司于2006年发现染色车间、打毛车间、仓库彩瓦瓦面生锈，2007年2月8日正式以书面形式通知***在2008年春节前处理好彩瓦瓦面问题，但***至今仍未处理，由于生锈时间过长，现已霉烂，漏水严重，必须重新更换，故造成此费用应由***负担。

六、***请求利息是违反事实。根据双方签订合同约定“工程款按移交日起计算，一年内付清该工程的全部款项”，而本案涉案工程至今仍未完全办理移交，移交是包含建筑物移交和资料移交，***只移交建筑物，没有移交相关资料。综上，恳请查明事实，驳回***全部的诉讼请求。

金舟公司辩称：***挂靠江门市新会区古井建筑工程公司（以下简称“古井公司”）承接伟纶公司办公楼、染色车间、纺纱打毛车间、成品仓建设工程，在承建上述工程过程中，***根据伟纶公司的要求对相关增加工程进行施工。2005年，工程移交伟纶公司使用，2006年8月31日，在伟纶公司、古井公司、设计单位及监理单位的参与下，对上述工程进行验收，并制定了《工程竣工验收报告》和《竣工验收备案表》，并将上述工程移交伟纶公司使用至今。工程施工期间，伟纶公司向***支付部分工程款5179640元，工程验收并交付使用后，伟纶公司一直未向***支付剩余工程款1836613.72元，导致***无力向古井公司清偿欠款（该债权后转移给金舟公司）。根据有关法律规定，伟纶公司应向***支付工程款并承担违约责任，请求支持***的诉讼请求。

伟纶公司反诉请求：1、***立刻更换或赔偿更换瓦面费用462366.62元；2、金舟公司对第1项诉讼请求负连带责任；3、***承担全部诉讼费用。主要事实和理由：一、***没有履行合同保修工作，应承担责任。伟纶公司在2006年8月搬进并部分使用该工程的厂房。当时就发现染色车间、打毛车间、仓库彩瓦瓦面严重生锈，存在质量问题，经协商未果。伟纶公司在2007年2月8日书面通知***在2008年春节前处理好彩瓦瓦面的问题，但***至今未处理，由于生锈时间过长，现已霉烂，严重影响生产，必须重新更换，经有资质的建筑单位核算需571504.25元。根据2007年6月20日***答辩刘万年工程纠纷一案中的答辩第三点可知：“染色车间、打毛车间、仓库彩瓦瓦面严重生锈，存在质量问题。需赔偿损失或重新施工保质期15年。”说明***当时也知道彩瓦瓦面存在问题的事实；二、古井公司应履行连带责任。古井公司与***是挂靠单位，古井公司应在***不能清偿的债务范围内，承担补充清偿责任。综上，***没有履行保修义务，应承担责任，请求维护伟纶公司的利益。

***辩称：伟纶公司对于涉案工程未经竣工验收就擅自投入使用，且使用已过工程质量保修期。***无需承担其保修责任和经济赔偿。涉案工程于2005年9月30日通过工程预检，法院于2005年9月1日另案受理李维扬一案后，依职权调查取证了伟纶公司已实际投入使用涉案工程，该涉案工程于2006年8月31日通过竣工验收，各方验收代表，包括伟纶公司都同意签名确认涉案工程质量“评定验收意见”栏为合格，而伟纶公司于2007年2月8日提出处理彩瓦瓦面问题，显然是超出工程质量保修期。***在2007年2月14日书面复函提出了上述问题要分清责任处理解决。另外在事隔实际使用一年多后，伟纶公司已验收工程移交，根本不存在工程质量问题。综上，***已履行工程质量保修完毕，无需承担工程质量保修责任。据此，恳请驳回伟纶公司的各项反诉请求。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：***挂靠古井公司承建伟纶公司的厂房工程。2004年2月18日，伟纶公司与古井公司签订四份《建设工程施工合同》，分别是“染色车间”合同价款632400元，“成品仓”合同价款409200元，“打毛车间”合同价款695640元和“办公宿舍楼”合同价款2603180元，四份合同总价款4340420元。***与伟纶公司于2004年2月16日签订《工程承包合同书》，合同约定“工程规模包括二层混凝土宿舍办公楼，一层混钢结构原料仓、成品仓、纺纱打毛车间、染色车间、厂房合共建筑面积约10000平方米；本工程造价按设计施工图纸所确定的内容实行一次性定价大包干方式承包；二层宿舍办公楼约3117.95平方米，按520元／平方米结算；一层混钢结构原料仓、成品仓、纺纱打毛车间及染色车间建筑面积约6000平方米，按350元／平方米结算；彩瓦用0.476mm南韩板。”同年5月27日，***与伟纶公司签订《工程补充承包合同》，补充约定“由原二层混凝土宿舍办公楼增加至四层混凝土宿舍办公楼，四层建筑面积约6500平方米；双方确定的内容实行一次性定价大包干方式承包按440元／平方米结算。”因伟纶公司增加其他建设，***向伟纶公司提交5份《工程预（结）算书》，分别是：1.水池，原预算价251251.20元，经双方协商价为160000元；2.锅炉房，原预算价149901.56元，双方协商价为138000元；3.配电房，原预算价97240.57元，双方协商价为92000元；4.门卫，原预算价22493.72元，双方协商价为21000元；5.排水工程，原预算价54534.13元，双方协商价为54000元。***为伟纶公司承建工程后，伟纶公司共支付了工程款5179640元给***。

另查明，原江门市新会区古井建筑公司的性质为集体所有制企业，于2008年期间转制变更登记为由股东温荣海、吴伟庭、叶永熙、温日升投资的有限责任公司，同时公司名称更改为江门市金舟建筑工程有限公司。

再查明，伟纶公司于2011年2月21日向原审法院申请对厂房的瓦面更换及未完成工程进行评估，该院于2011年3月21日经摇珠选定江门市诺诚工程有限公司，该公司于2011年8月18日作出《造价报告书》。因该报告书未能说明评估项目的内容，该公司于2011年12月16日再次作出《造价报告书》，评估伟纶公司的彩钢屋面更换，工程造价为571504.25元；办公楼未完成部分，工程造价为92915.59元；厂部未完成部分，工程造价为136300元；评估费为5000元。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见及双方所提供证据，本案争议焦点是：一、涉案工程的工程量和工程价款如何确定以及是否存在未完成工程；二、***承建的厂房屋面彩瓦生锈是谁的责任，是否在保修期内；三、伟纶公司是否尚欠***工程款；四、***请求利息应否支持。

一、涉案工程的工程量和工程价款如何确定以及是否存在未完成工程的问题。

（一）关于合同内工程的问题。***与古井公司于2004年2月29日签订《江门市新会区古井建筑工程联营合同》，根据合同的内容应认定为***与古井公司之间名为联营关系，实为以挂靠形式变相使用具有建筑资质的企业进行施工。***与伟纶公司于2004年2月16日签订《工程承包合同书》，及同年5月27日签订《工程补充承包合同》约定由***承建伟纶公司的厂房，因***没有具备相应建筑工程资质而挂靠具有相应建筑资质的古井公司进行施工。同时，伟纶公司与古井公司于2004年2月18日签订四份《建设工程施工合同》，约定由古井公司承建伟纶公司的厂房，但实际古井公司没有参与承建，全部是由***承建施工。上述四份《建设工程施工合同》是应对建设监管部门的报批手续之用。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，作为建设工程的施工人必须具备相应的建筑登记资质。本案中古井公司签订的合同是为了应对监管部门的审批而签的假合同，其合法性不予认可。***与伟纶公司自签订合同至今，***仍未取得经营相应等级建筑资质，因此，***与伟纶公司在2004年2月16日和同年5月27日签订的《工程承包合同书》和《工程补充承包合同》均为无效合同，故***请求按伟纶公司与古井公司签订《建设工程施工合同》确定的工程价款，依法无据，理由不成立，不予支持。该工程于2006年8月31日经施工单位盖章验收，而其他四个部门没有盖章确认，因此，该工程未能确认验收合格。由于伟纶公司已实际使用了上述厂房，应视为伟纶公司对该厂房验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，应参照***与伟纶公司双方所签订《工程承包合同书》和《工程补充承包合同》约定的价格。经核算，***和伟纶公司对办公宿舍楼建筑面积6507.95平方米和纺纱打毛车间、成品仓、染色车间建筑面积共5604平方米（其中纺纱车间2244平方米、成品仓1320平方米、染色车间2040平方米）没有争议，原审法院予以确认。故此，***和伟纶公司签订合同工程量为办公宿舍楼6507.95平方米×440元／平方米=2863498元，纺纱打毛车间、成品仓、染色车间共5604平方米×350元／平方米=1961400元，合计4824898元。

（二）关于协商增加工程的问题。由于签订合同所承建的建筑物，未能解决该厂的实际需要，需增加一些附属工程，***为此向伟纶公司提供5份《工程预（结）算书》，经协商达成价格如下：水池160000元、锅炉房138000元、配电房92000元、门卫21000元、排水工程54000元，以上合计465000元，双方对此没有异议，予以确认。

（三）关于增减工程的问题。根据***提供证据3《江门市伟纶染纺厂工地增减工程结算》，按其所编顺序及编号逐一分析：

第1项办公宿舍楼增加工程“天面机房19.6平方米”、“二层内墙修改伸缩缝增加12墙62.4平方米”、“地下铺位伸缩缝增加18墙100.8平方米”、“三、四层增加构造柱88条”、“二层增加地面贴块料：办公室481.56平方米、宿舍832.14平方米”、“地下铺增加卫生间下水管18个”、“三层楼梯贴块”；第2项成品仓增加工程“水槽修改加高110m”、“增加门口地网4个”；第3项纺纱打毛车间增加工程“水槽修改加高204米”、“门口铁网4个”；第4项染色车间增加工程“增加单桩1条（￠300管桩16.6米、承台0.152立方米）”、“增加铝窗2个（14平方米）”、“增加牛腿16个（1.22立方米／个）”、“水槽修改加高150米”、“地面回填石粉24立方米”、“地面加厚硂20.1立方米”、“门口铁网5个”、“地面加钢材0.825T”；第5项工地内增加工程“染色车间水渠38000元”、“门卫加大铝窗1.8平方米”、“水池池外边加贴玛赛克82.08平方米”、“沉灰池7800元”。***提出上述工程合计151237.83元，上述工程虽双方没有签订合同，伟纶公司也没有签名确认，但XX公司有盖章确认，该公司所行使职权是在伟纶公司委托权限内，其确认上述工程已完成，原审予以采纳。但该公司确认上述工程的价格，属超越其职权范围。该价格***未征得伟纶公司同意，而且原审法院向***释明上述工程应通过评估机构评估确定上述工程价款，但***不接受评估的建议，而伟纶公司对上述工程价款有争议，因此，原审法院在无法确认上述工程价款时，只能通过评估公司评估确认上述工程价款，故***此项请求可另行诉讼解决，本案在此不作调整。

第1项办公宿舍楼增加工程的“钢材补差”问题。***和伟纶公司在2004年5月27日签订《工程补充承包合同书》，合同第2条第2点约定：“本工程钢材用量大，双方在现有钢材价格3650元／吨（含开料及损耗）所定本工程造价，若超出5%，则按市场价补材料差价［按乙方（***）购钢材的加权平均价为准，但乙方（***）每次购钢材要告知甲方（伟纶公司）查核备案］”，***认为未超出5%时就不计算，若超出5%时，全部计算。伟纶公司认为超出5%之后所超出部分才计算其应补回差价是44.09元／吨×222.269吨=9799.84元。原审法院认为，虽然双方所签订合同无效，但当时双方所约定此内容是双方当时的真实意思表示，按该合同条款文字解释，5%以下是保底，超出5%后由伟纶公司承担，符合本合同条款的解释。经核算，伟纶公司的计算无异，应由伟纶公司补回钢材差价款9799.84元为准，原审法院予以确认。

对第5项工地内增加工程“工地地下障阻物”的问题。因***未能提供证据证实伟纶公司同意补30000元，因此，***应承担举证不能的法律后果。而伟纶公司认为***只清除一半障阻物，同意补15000元，应予以采纳；关于围墙价格问题，***认为围墙每米320元，而伟纶公司对围墙246米无异议，原审法院予以确认，对伟纶公司认为当时双方协商每米310元，因***没有证据证实单价每米320元，故以伟纶公司确认每米310元为准，即246米×310元／米=76260元；关于“三座车间桩补价”的问题，根据双方签订《工程补充承包合同》第二条第1点约定“。以上工程按设计图纸所定的基础打桩深度为11米，如实际施工平均桩长（按平地面计）超出11米，则超出部分按111元／米结算给乙方（***）。”的约定，伟纶公司认为实际桩长总数减去实际桩数乘以11米，超出部分按111元／米计算，而***认为桩长已超出11米就计算。原审法院认为，该条款有“平均桩长”的表述，表明每条桩长相加后的总数再平均，如超出11米的才开始计算，如果不是每条桩长相加后的综述，就不需要“平均”两字，可直接表述为每条桩凡超出11米，超出部分要计算。根据伟纶公司在原一审提供的伟纶公司向古井公司和***出具的信函有XX公司于2007年2月12日盖章确认超出866.6米，该证据虽在重审时没有作证据提交，但伟纶公司在一审时曾作证据提交且属对其不利的证据，其关于超出桩长的内容可予采信，故按每米85元计算，伟纶公司应补回73661元。

关于第6项扣减工程“铺位门前散水未做”的问题。***认为应减2260元。伟纶公司认为113米铺地面只减2260元有异议，虽然曾叫评估公司来，但评估公司提出，该地面要提出方案，因伟纶公司未能提出方案，故没有作出评估，因此，伟纶公司对此应另行诉讼解决，原审不作调整；而“天面防水未做”问题，***认为应扣减33454元，而伟纶公司对此没有异议，原审法院予以确认。

综上，上述增加工程中，原审法院给予确认的合计141266.84元（9799.84元＋15000元＋76260元＋73661元-33454元）。

（四）关于零散工程的问题。对于***提供证据4主张伟纶公司应支付《关于染色车间地面沉降处理协议》工程款15000元、《伟纶染纺厂宿舍办公楼车间零散工程结算明细》工程款276835.96元、《江门市伟纶染纺厂宿舍、办公楼工程记录》工程款19350元，合计311185.96元。***、伟纶公司双方都确认《关于染色车间地面沉降处理协议》工程款15000元，故原审法院予以确认；但伟纶公司对于***提供零散工程结算明细和工程记录的证据均不予确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，***所举证据未能证明其完成这些零散工程，故***主张零散工程结算明细276835.96元和工程记录19350元，证据不足，原审不予支持。

（五）关于伟纶公司反诉未完成的工程的确定问题。伟纶公司提供证据5《报建工程未完成内容》和证据6《伟纶新厂房遗留问题》，原审法院（2007）新法民一初字第1471号民事判决均已确认伟纶公司的新建厂房已移交伟纶公司使用，并判决第三人协助伟纶公司办理染色车间、成品仓、办公宿舍楼、打毛车间工程竣工验收。双方当事人至今未能提供上述工程验收合格的证据给原审法院，虽然上述工程未经验收合格，但伟纶公司已接收使用至今，故伟纶公司反诉上述未完成的主张，证据不足，理由不充分，原审不予支持。

二、关于***承建厂房屋面彩瓦生锈是谁的责任，是否在保修期内的问题。

***承建染色车间、成品仓、办公宿舍楼、打毛车间等虽然至今未经有关部门验收，但伟纶公司于2006年8月31日已接收使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，因伟纶公司提前使用上述工程，故***可免除一般的质量责任（除地基基础工程和主体结构质量不能免除外），该厂房屋面彩瓦生锈不属上述规定的质量责任范围内，故伟纶公司反诉请求依法无据，原审法院不予支持。

三、伟纶公司是否尚欠***工程款的问题。

经核算，原合同工程价格4824898元、协商增加工程价格465000元、增减工程价格141266.84元、零散工程价格15000元，以上工程款合计5446164.84元。双方确认伟纶公司已支付工程款5179640元，而***对伟纶公司代其垫付欠陈明江工程队的工程款30000元有异议。由于当时是农历新年，陈明江工程队的工人对完成***分配工程未能拿到工资，多次集体在伟纶公司集会及骚扰，沙堆镇政府多次寻找***未果。伟纶公司为减少经济损失，缓和社会矛盾，在江门市新会区劳动和社会保障局沙堆劳动管理所的见证下，与陈明江签订协议书，由伟纶公司垫付陈明江工程队的工程款30000元。现伟纶公司要求扣减垫付陈明江工程队的工程款30000元，原审法院予以支持。故伟纶公司实际已付工程款5209640元（即5179640元＋30000元），伟纶公司尚欠工程款236524.84元（即5446164.84元－5209640元）。

四、***请求利息应否支持的问题。

***认为上述工程伟纶公司已投入使用，应从2007年8月1日起按月息0.7%计算逾期付款利息。而伟纶公司认为没有拖欠***工程款，工程没有完全移交给伟纶公司使用，其利息不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）“当事人对建设工程实际竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，伟纶公司已实际使用了办公宿舍楼、成品仓、纺纱打毛车间、染色车间，应视为该工程已竣工，伟纶公司拖欠工程款，应支付拖欠利息。***请求从2007年8月1日起计算，证据充足，原审法院予以支持。对***请求按月息0.7%计算，高于同期同类逾期贷款利率，其超出范围不予支持，应按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算为宜。综上所述，依据《中华人民共和国建设法》第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、伟纶公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款236524.84元及利息（从2007年8月1日起至本判决规定的清偿之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回伟纶公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务、应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延履行期间的债务利息。案件本诉受理费31044元由***负担22926元，伟纶公司负担诉讼费8118元；反诉费4118元和评估费5000元由伟纶公司负担。

当事人二审的意见

***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销原审判决第一、二项判决；2、判令伟纶公司向***支付尚欠工程款1,836,613.72元及利息（利息从2007年8月1日起计算至清偿之日，按月息0.7%计算）；3、本案一审、二审诉讼费由伟纶公司承担。主要事实和理由：1、重审法院认定建设工程合同工程造价为4,824,898.00元，是认定事实错误。本案涉案建设工程造价应为5,345,534.00元。涉案工程早在江门市中级人民法院（2007）江中法民一终字第31号民事判决中已经查明认定该工程《工程承包合同》的工程价款为5,345,534.00元。但重审判决认定合同工程价款为4,824,898.00元，没有事实及法律依据。2、涉案建设工程中增减工程款应为1,359,533.76元。XX公司受伟纶公司委托对涉案工程实施工程监理，是独立第三方。该公司具有专业结算资格，且其依有关法规及伟纶公司的授权，根据施工合同、监理日志等对涉案工程的增减工程进行了确认并结算，出具《江门市伟纶染纺厂工地增减工程结算》，该结算文件应作为认定本案增减工程结算金额的依据，重审判决自行拆分该结算文件中的项目、单独计算没有任何法律以及事实依据。本案涉案建设工程增减工程款应根据《江门市伟纶染纺厂工地增加工程结算》应为l，359,533.76元。综上所述，本案涉案工程的总工程款应为7,016,253.72元，其中建设工程合同价：5,345,534.00元、增减工程价1,359,533.76元及零散工程价311,185.96元。此外，伟纶公司已支付工程款5,179,640元，尚欠工程款l，836,613.72元。***恳请二审法院依法改判。

伟纶公司辩称：1、***引用（2007）江中法民一终字第31号案的工程造价5345534元为本案工程合同造价是错误的，双方当事人一共签订6份有效合同、5份增加工程预算书，其中与第三人签订的用于报建的建筑工程施工合同4份，与***签订的工程承包合同和工程补充承包合同各一份，另外与***签订5份增加工程造价预算书，以上6份有效合同和工程预算书都是双方的真实意思表示，（2007）江中法民一终字第31号案的计算工程造价是根据伟纶公司与***签订的原始合同和补充合同为依据计算的，从这五份合同计算所得与（2007）江中法民一终字第31号案工程造价不一致，原因是原审法院将办公楼造价每平方米440元错误写成520元，故此造成明显计算错误。当时已经口头通知原审法院，原审法院也承认笔误，并于2008年作出民事裁定更正错误，该裁定书的工程造价才是正确的，故此对明显错误的工程造价法院应不予支持。2、XX公司的《江门市伟纶染纺厂工地增减工程结算》不能作为本案增加工程结算的依据。该工程结算的当事人XX公司工程总监陈XX先生在上次江门市中级人民法院审理本案时出庭作证，明确说明该工程结算不是代表双方当事人的结算，此结算只是提供双方结算时间的参考之一，不能作为结算依据。陈XX在庭上也承认伟纶公司没有委托其参与结算。伟纶公司也没有在该工程结算签名确认。而且，***在2007年2月14日正式书面复函伟纶公司和XX公司不同意“伟纶染纺厂有限公司工地工作增减工程结算”。XX公司提供的《江门市伟纶染纺厂工地增减工程结算》***也没有签名确认。故此，该工程结算是无效的。3、***请求支付工程款1836613.72元是没有依据的。建筑工程结算一般分为两种结算方法：第一种方法用报建合同加上原始合同的差价再加上增加工程预算书减去未完成工程减去该付的保修责任减去已付款。第二种方法是用原始合同加上增加工程预算书减去未完成工程减去该付的保修责任减去已付款。XX公司提供参考结算之一的《江门市伟纶染纺厂工地增减工程结算》是按照第一种计算方法。（具体计算以书面为准）以上两种计算结果一致，都是伟纶公司多支付了802686.84元。4、由于***没有办理移交（详见古井法庭（2007）新法民初字第1471号判决书），所以***不能请求支付工程款的利息，同时工程的质量保修期也没有开始计算。根据法律的精神要办理了竣工验收才开始计算质量保修期。

金舟公司辩称：对***的上诉请求、事实和理由没有异议。

伟纶公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：l、***向伟纶公司支付瓦面生锈霉烂而需更换的工程款571504.25元；2、***向伟纶公司支付借款利息3万元；3、***向伟纶公司支付未完成工程款12万元；4、金舟公司负连带责任；5、本案一、二审诉讼费用由***承担。主要事实和理由：本案一审、二审、重审多次审理，案件基本事实已经查清，尚有以下一些问题，需在二审中予以公正审理：一、***已经承认所建工程中的瓦面工程存在生锈漏水等严重问题，但原审判决将此问题未予支持，是不恰当的。本案所涉工程未完全办理移交验收。2005年9月3日监理总监到现场与***施工检查己发现瓦面生锈（我方证据5和6），伟纶公司已多次对***指出瓦面生锈霉烂严重问题，在该建筑质量保修期内发生严重质量问题，而***未履行合同责任，对伟纶公司利益造成严重损害。在双方互提诉讼、反诉，就建筑合同工程款清算进行一揽子诉讼，瓦面工程款应在本案作出***应予支付瓦面工程款的判决。二、伟纶公司在一审中提出证据10，***亦认可发生该笔借款，相关利息应在应付工程款中扣减，重审时，***对此证据的真实性无异议，但原审判决未予判决，请二审法院查明事实，对此笔3万元的借款利息确认为应从应付工程款中扣减。三、***所属员工证实两项未完成工程共12万元，该项工程款应从我方应付款中扣除，我方证据11己经予以证实证据5和证据6，***也未提出反对证据，故此，该12万元应从应付工程款中扣减。四、上述一、二、三共三项款项，都应从伟纶公司应付款中扣除。请二审法院审查上述事实后作出公正判决。

***辩称：重审法院判决驳回伟纶公司的反诉请求，认定事实清楚，适用法律正确。一、伟纶公司主张所谓的工程质量存在责任问题是没有法律依据。2005年10月，伟纶公司在工程未经竣工验收的情况下已经投入使用讼争工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”另外，涉案工程是实行监理的建设工程，***所有建筑工程施工建设材料、构配件、设备安装必须经监理工程师签字才能在工程上使用及安装。且涉案工程的每道工序同样必须经监理工程师签字方能进行施工。还有在2005年9月31日预检之后，伟纶公司已实际投入使用，距伟纶公司反诉已超五年。法律规定质量保修责任期限普通的是两年，屋面防水工程是五年。无论从哪一个角度来说，都已过了保修责任期限。显而易见，伟纶公司无权主张所谓的工程质量存在责任问题。二、伟纶公司主张所谓彩瓦瓦面质量问题亦没有事实依据。1、2005年9月30日讼争工程预检后，伟纶公司开始使用讼争工程，2006年8月31日讼争工程通过竣工验收，包括伟纶公司在内的各方验收代表确认瓦面工程合格。伟纶公司与***签订的《工程承包合同书》第（七）条第1点约定：“如乙方（即***）在施工过程中属乙方造成工程质量问题，乙方必须负责返工，直至验收合格为止”，本案讼争工程已于2006年8月31日通过竣工验收，即伟纶公司已验收确认讼争工程不存在质量问题。2、伟纶公司主张彩瓦瓦面存在质量问题，应对彩瓦瓦面是否存在质量问题及存在质量问题的严重程度予以举证，但伟纶公司并未举证证明。3、伟纶公司生产加工的是染纺织品成品，染纺织品生产过程中会产生大量水蒸气，该水蒸气本身含有强腐蚀成分。伟纶公司所主张彩瓦瓦面生锈（有无漏水尚无核实）究竟是其使用过程中的自然腐蚀损害还是质量问题引起的，这就必须由专业人员鉴定作为认定依据。伟纶公司无权主张***应承担保修责任。另外，涉案工程施工承包合同约定的星瓦面材料是经过监理公司验收达标符合要求才准予施工安装。关键是伟纶公司的生产环境产生污染腐蚀，与***的施工质量无关。三、伟纶公司反诉称的瓦面修理费不断变更金额没有事实依据。伟纶公司的主张是本案二审期间提出的，当时伟纶公司提交一份所谓的工程预算表，主张瓦面的修费费用为125,576.25元，重审时，伟纶公司又要求更换全部瓦面，费用为462,366.62元，现伟纶公司上诉称更换瓦面工程款57万余元，已经超过其反诉请求。伟纶公司对于彩瓦瓦面问题应用何种方式进行处理，是应该修复还是必须全部更换，伟纶公司从未举证证明，只是毫无依据的任意主张，可见其诉讼请求的任意性，没有客观事实为依据。四、伟纶公司上诉请求第三人负连带责任没有事实及法律依据。在双方一连串的诉讼当中，无论是怎样判决，伟纶公司目前仍然存在拖欠工程款是不争的事实。第三人是无需承担负连带责任，且伟纶公司的上诉请求是没有事实及法律依据。综上，恳请中级人民法院依法予以驳回。

金舟公司辩称：一、伟纶公司主张所谓的工程质量责任没有法律依据。2005年10月，伟纶公司在工程未经竣工验收的情况下开始使用讼争工程，根据法律规定，伟纶公司无权主张质量责任。二、伟纶公司主张彩瓦瓦面质量问题亦没有事实依据。1、2005年9月30日讼争工程预检后，伟纶公司开始使用讼争工程，2006年8月31日讼争工程通过竣工验收，包括伟纶公司在内的各方验收代表确认瓦面工程合格。伟纶公司与***签订的《工程承包合同书》第（七）条第1点约定，“如乙方（即***）在施工过程中属乙方造成工程质量问题，乙方必须负责返工，直至验收合格为止”，本案讼争工程已于2006年8月31日通过竣工验收，即伟纶公司已验收确认讼争工程不存在质量问题。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，伟纶公司主张彩瓦瓦面存在质量问题，应对彩瓦瓦面是否存在质量问题及存在质量问题的严重程度予以举证，但伟纶公司并未举证证明彩瓦瓦面所存在质量问题的情况。3、伟纶公司进行的是染纺生产，生产过程中所产生的水汽本身含有强腐蚀成分，伟纶公司所主张彩瓦瓦面生锈（有无漏水尚无核实）究竟是其使用过程中的自然损耗还是质量问题引起的，须由专业人员鉴定作为认定依据，即应该对彩瓦瓦面是否存在质量问题、彩瓦瓦面生锈是否属于质量保修范围、损坏的程度、维修的方式等一系列专业问题进行鉴定。没有相应的专业鉴定结果作为证据，不能认定彩瓦瓦面存在质量问题，不能认定***应承担保修责任。三、伟纶公司反诉称的瓦面修理费金额没有事实依据。伟纶公司主张是本案二审期间，伟纶公司提交一份所谓的工程预算表，主张瓦面的维修费用为125,576.25元，重审时，伟纶公司又要求更换全部瓦面，费用为462,366.62元，现伟纶公司上诉称更换工程款57万余元，已经超过其反诉请求。伟纶公司对于彩瓦瓦面问题应用何种方式进行处理没有客观事实为依据。四、伟纶公司上诉要求答辩人与***承担连带责任没有事实及法律依据。伟纶公司系与古井公司签订的四份《建设工程施工合同》，而且该四份《建设工程施工合同》从未履行，***才是诉争工程的实际承包人。金舟公司与古井公司是各自独立的法人组织，金舟公司从未就讼争工程与伟纶公司、***签订任何合同，金舟公司也没有承接本案讼争合同的权利义务，伟纶公司要求金舟公司承担赔偿责任没有事实及法律依据。综上，请求驳回伟纶公司的上诉并依法支持***的上诉请求。

***对其主张在二审期间提交的证据有：工地指示复印件两份、《建立工作联系单》复印件一份、《现场指示》复印件一份，证明黄启安是监理公司派驻工地现场监理工程师，代表监理公司履行职务。

伟纶公司对***提交的证据认为不属于新证据，不予确认。

金舟公司对***提交的证据无异议。

伟纶公司和金舟公司二审没有提交新的证据。

经审查，***提交的上述证据不属于本案二审程序的新证据，故本院不予采纳。

本院查明的事实、判决理由和结果

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院二审仅针对上诉人***和伟纶公司的上诉请求进行审查。

根据本案双方当事人的二审诉辩意见，本案争议焦点是：一、涉案工程款应如何计算，伟纶公司是否拖欠***的工程款；二、***诉请的利息应否得到支持；三、伟纶公司诉请***更换或赔偿瓦面费用571504.25元应否得到支持；四、伟纶公司上诉请求由***、金舟公司支付借款利息3万元和未完成的工程款12万元能否得到支持；五、金舟公司应否对伟纶公司欠付的工程款承担连带责任。

一、关于伟纶公司是否尚欠***工程款如何计算的问题。涉案工程总造价的计算包含合同约定的造价以及实际施工过程中的增加工程、增减工程，零散工程等，因此应当分别予以认定。

关于合同约定的工程造价的问题。首先，伟纶公司与***签订的《建筑工程施工合同》虽然因***没有取得建筑施工企业资质而无效，但伟纶公司已实际使用了涉案工程，应视为涉案工程已竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，涉案工程的总工程款可依据合同的约定计算。其次，虽然（2007）江中法民一终字第31号案认定的涉案工程宿舍、办公楼的造价为520元／平方米并据此计算出涉案工程的总造价为5345534元，但伟纶公司提交的《工程补充承包合同》证明双方重新约定宿舍、办公楼的造价为440元／平方米，足以推翻上述生效判决认定的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于“下列事实当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院确认涉案的宿舍、办公楼工程造价为440元／平方米。原审法院依据双方在《工程承包合同书》及《工程补充承包合同书》中约定的单价计算出涉案工程合同约定的总造价为4824898元并无不当，本院予以维持。

关于增加工程款的问题。各方当事人对水池160000元、锅炉房138000元、配电房92000元、门卫21000元、排水工程54000元，以上合计465000元没有异议，本院予以确认。

关于增减工程的问题。首先，***认为增减工程总造价为1359533.76元，并提供了有监理单位XX公司盖章确认的《江门市伟纶染纺厂工地增减工程结算》予以佐证，但伟纶公司对此不予认可。根据《建设工程委托监理合同》第十七条关于“监理人在委托人委托的工程范围内，享有以下的权利：……（10）在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权”的约定，XX公司作为监理单位，只能在涉案工程施工合同约定的工程价格范围内，对工程结算有复核确认权，而增减工程不属于涉案工程施工合同约定的工程，XX公司无权对增减工程的价款作出确认，故其作出的《江门市伟纶染纺厂工地增减工程结算》只能作为计算***施工工程量的依据，不能作为认定工程价款的依据。原审法院在***不接受评估建议的情况下，对《江门市伟纶染纺厂工地增减工程结算》中未经评估及双方当事人确认的工程款不予采信并告知其另行主张权利，并无不当。

其次，对于“钢材补差”问题，***和伟纶公司对《工程补充承包合同书》中关于“……钢材价格3650元／吨，……若超出5%，则按市场价补材料差价”的含义产生争议，原审法院解释为5%以下是保底，超出5%的部分才由伟纶公司承担，并据此计算出伟纶公司补偿钢材差价款9799.84元并无不当，本院予以维持。

再次，对于清除“工地地下障阻物”问题。***主张伟纶公司同意补偿30000元，但未能提供证据证实，而伟纶公司只认可***清除了一半障阻物并同意补偿15000元，原审据此判令伟纶公司补偿15000元并无不当，应予维持。

第四，对于围墙价款问题，双方对围墙长度为246米无争议，只是对价格产生争议，***认为围墙每米320元，但未能提供证据证实，而伟纶公司认为双方协商每米310元，故原审法院以每米310元为依据计算围墙工程款为76260元并无不当，应予维持。

第五，对于“三座车间桩补价”问题。双方在《工程补充承包合同》约定“。以上工程按设计图纸所定的基础打桩深度为11米，如实际施工平均桩长（按平地面计）超出11米，则超出部分按111元／米结算给乙方（***）。”该条款应当解释为每条桩长相加后的总数再平均，如超出11米的才开始计算，监理单位XX公司确认共超出了866.6米，故伟纶公司应补价96192.6元（866.6米×111元／米）给***。原审法院按每米85元计算为73661元有误，本院予以纠正。

最后，对于“铺位门前散水未做”及“天面防水未做”问题。由于***与伟伦公司就“铺位门前散水未做”应否扣减工程款2260元发生争议，而江门市诺诚工程咨询有限公司对此没有作出评估，原审法院告知伟纶公司另行通过诉讼解决并无不当。***认为“天面防水未做”应扣减工程款33454元，伟纶公司对此没有异议，本院予以确认。

涉案增加工程的工程款合共为163798.44元，原审法院认定为141266.84元不当，依法应予纠正。

关于零散工程的问题。***和伟纶公司对伟纶公司应支付《关于染色车间地面沉降处理协议》工程款15000元无争议，本院予以确认。对于双方有争议的《伟纶染纺厂宿舍办公楼车间零散工程结算明细》工程款276835.96元和《江门市伟纶染纺厂宿舍、办公楼工程记录》工程款19350元，***提供了其自行制作的零散工程结算明细和工程记录予以佐证，但伟纶公司对此不予确认。由于***不能提供证据证明上述工程其已实际施工，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应当承担举证不能的不利后果，原审对***诉请伟纶公司支付上述有争议的工程款不予支持并无不当，本院予以维持。

综上，伟纶公司应当支付给***的工程款合计为5468696.44元，原审认定5446164.84元有误，本院予以纠正。伟纶公司已向***支付工程款5179640元，为***雇请的陈明江工程队垫付工资30000元，合共5209640元，伟纶公司还应当向***支付工程款259056.44元。

二、关于***诉请的利息应否得到支持的问题。首先，根据双方在涉案《工程承包合同书》第五条结算付款方式中约定，余下10%的工程款按移交日期起计算，一年内结清该项工程的全部款项。伟纶公司已于2006年8月31日接收并使用涉案工程，其应于2007年8月31日将拖欠的工程款259056.44元全部支付给***。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，伟伦公司应于2007年8月31日开始支付利息。原审判令伟纶公司从2007年8月1日开始支付利息不当，本院予以纠正。

其次，双方没有约定利息的支付标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，伟纶公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给***。原审判令按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算与法不合，本院予以纠正。

三、关于伟纶公司诉请***更换或赔偿瓦面费用571504.25元应否得到支持的问题。

伟纶公司在上述工程未验收的情况下即接收使用至今，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本院对伟纶公司的该项诉请依法不予支持。原审关于***可免除一般的质量责任（除地基基础工程和主体结构质量不能免除外），该厂房屋面彩瓦生锈不属上述规定的质量责任范围内的认定并无不当，依法应予维持。

四、关于伟纶公司上诉请求***、金舟公司支付借款利息3万元和未完成工程款12万元的问题。由于伟纶公司在原审过程中并未就此提出反诉，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，双方经本院主持调解无法达成协议，故本案中对该问题不再作出实体审查和处理，伟纶公司可另行主张权利。

五、关于金舟公司应否对伟纶公司欠付的工程款承担连带责任的问题。

根据***与伟纶公司签订的《工程承包合同书》及《工程补充承包合同》可以证实，涉案工程由伟纶公司发包给***，***是实际施工人，***因不具备相应建设资质而挂靠金舟公司，双方系挂靠关系。作为被挂靠人的金舟公司，并非涉案工程的发包人或分包人，无需对伟纶公司是否向***支付工程款承担责任，故伟纶公司请求金舟公司承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审认定事实部分有误，实体处理部分不当，本院依法予以改判。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省江门市新会区人民法院（2011）江新法民一重字第7号民事判决的第二项、第三项；

二、变更广东省江门市新会区人民法院（2011）江新法民一重字第7号民事判决的第一项为：江门市伟纶染纺厂有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款259056.44元及利息（从2007年8月31日起至本判决规定的清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

如江门市伟纶染纺厂有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费31044元，由***负担25859元，由江门市伟纶染纺厂有限公司负担5185元；反诉费8235元和评估费5000元由江门市伟纶染纺厂有限公司负担。二审案件本诉受理费31044元，由***负担25859元，由江门市伟纶染纺厂有限公司负担5185元；反诉受理费8235元，由江门市伟纶染纺厂有限公司负担。江门市伟纶染纺厂有限公司和***已分别预交受理费31044元，江门市伟纶染纺厂有限公司多交部分17624元及***多交部分5185元均由本院退回。

本判决为终审判决。

审　判　长　　梅晓凌

审　判　员　　陈　健

代理审判员　　赵　斓

二〇一四年二月二十日

书　记　员　　李慕华