天津心愿幕墙装饰工程有限公司、**建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津03民终5077号 上诉人（原审原告，反诉被告）：天津心愿幕墙装饰工程有限公司，住所地天津市滨海新区***华北陶瓷城八号路K5-105号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，天津金华达律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：**建设工程有限公司，住所地北京市大兴区金星路12号院2号楼13层1609室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京名帅律师事务所律师。 上诉人天津心愿幕墙装饰工程有限公司（以下简称心愿公司）与上诉人**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，均不服天津市东丽区人民法院（2021）津0110民初7229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 心愿公司上诉请求:1.依法撤销一审民事判决书,支持心愿公司的一审诉请,驳回**公司的一审反诉诉请；2.诉讼费用及鉴定费用由**公司承担。事实和理由:一、一审中关于七项施工鉴定价格脱离市场行情,评估价格明显偏低,一审法院依据此鉴定结论的判决事实认定不清,判决错误。针对鉴定机构的鉴定意见征求意见函,心愿公司曾就此存在的问题向鉴定机构和一审法院确定的综合单价为每平米128.52元提出过异议,指出鉴定结论存在明显瑕疵,鉴定结果存在明显错误,价格明显低于市场价格,但是鉴定机构对心愿公司的合理建议不予理睬,一审法院完全采用鉴定机构的结论,致使一审判决存在明显错误,心愿公司的合法权益没有得到保护。二、**公司的质量评估申请及报告结论脱离实际情况,把本应不属于心愿公司的质量问题归结为心愿公司的责任,一审判令责令心愿公司赔偿**公司194,802**修费并承担大部分评估费用严重侵犯了心愿公司的合法权益。1、截止到一审判决止诉争建筑物尚未出具验收报告,验收报告是最权威的具有法律效力的结论性报告,在相关报告没有结论之前,**公司自行申请鉴定,鉴定机构又不了解工程的具体情况,因此将不属于心愿公司的责任及质量问题都归结为心愿公司,是十分错误,194,802元的维修费用没有事实和法律依据。2、心愿公司所施工的工程系中国建筑第六工程局有限公司总承包,后相关部门聘请了天津市**工程建设监理有限公司作为项目的监理机构,心愿公司认为天津市**工程建设监理有限公司的监理通知单上关于心愿公司在工程施工中存在的问题是真实的、可观的,心愿公司予以认可。但是评估鉴定机构的鉴定与监理机构的监理通知单所列内容与事实差距较大,因此鉴定机构的鉴定结论存在明显瑕疵是错误的,一审判决不参照监理机构的意见,完全采纳鉴定机构的结论,致使本案存在严重错误。3、2021年9月17日**公司代理律师曾向心愿公司发送律师函一份,律所函所附天津市**工程建设监理有限公司就心愿公司所承包的外墙保温工程提出整改意见,共四项问题需要整改,内容如下:外墙北立面百叶窗无滴水线,局部墙面胀裂。东立面山墙局部涂料颜色不一致且不平;东立面、**面雨棚下口未收口；外墙北立面百叶窗缺口滴水线。心愿公司认为天津市**工程建设监理有限公司指出的问题是客观的,心愿公司答应予以维修,并回函**公司。但是此次诉讼中**公司所申请的鉴定机构的结论与监理机构指出的问题大相径庭,夸大了维修的成本,严重侵犯了心愿公司的合法权益,一审据此判决致使判决存在严重错判。三、心愿公司要求**公司支付岩棉等七项因**公司工艺修改造成的成本费差价71,451.1元合情合理,一审不支持此项诉请缺乏事实依据。一审中心愿公司向法庭提交了心愿公司法人代表***和**公司项目经理毛镜的聊天记录,在聊天中****就工艺修改造成的成本费差价71,451.1元给予补偿,双方曾就此问题达成协议。另外在庭审中心愿公司曾向法庭提交了有关七项差价设计的工程量和价格,总差价就是71,451.1元。就此心愿公司法人代表***和**公司项目经理毛镜曾达成书面约定并在有关材料上签字确认。一审判决完全忽视这些证据,对心愿公司合理的主张不予认定属于认定事实不清,判决存在明显错误。 **公司辩称，一、关于心愿公司主张的一审七项鉴定价格脱离市场行情，评估价格明显偏低。心愿公司不认可该上诉理由，不认可该七项施工为增项，不同意就此七项施工进行鉴定，具体意见详见**公司上诉理由；二、关于心愿公司主张的质量评估申请及报告结论脱离实际情况，把本应不属于心愿公司的质量问题归结为心愿公司的责任。**公司不认可该上诉理由。1、根据最高院公报案例【（2012）**终字第0238号《最高人民法院公报》2014年第8期（总第214期）】江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。上述公报案例指的是竣工验收通过尚不足以否认质量问题，而案涉工程在一审期间未竣工验收，所以更不能据此否认质量问题的存在。2、鉴定机构系经法院委托、按法定程序摇号确定，心愿公司在现场勘验时前往现场，针对施工范围、内容、鉴定勘验笔录等材料签字确认，但在2022年6月14日询问笔录中认为该鉴定意见与心愿公司无关，证明心愿公司违反诚实信用原则。3、心愿公司认可的质量问题范围仅是律师函所涉内容与案件事实不符。该份律师函所提出的质量问题仅是《表A.0.3监理通知单3-4项、69项、71-73项共6项》中的一部分，其中包括：屋面南侧墙面根部墙皮局部脱落、屋面西南角西侧外墙涂料起鼓，个别处起皮有水渍……等6项。中建六局于2020年12月19日、2020年12月22日、2021年3月3日、2021年3月10日、2021年3月13日、2021年3月26日、2021年4月2日、2021年5月7日、2021年9月17日、2021年12月16日多次下达《监理通知单》或《工作联系单》及现场照片，律师函只是其中一次检查发现的问题，鉴定意见为现场勘验且经心愿公司签字确认，客观真实。心愿公司的理由无事实依据。三、心愿公司主张的支付岩棉等七项因**公司工艺修改造成的成本费差价71,451.1元。**公司不认可该上诉理由。1、施工工艺，是指建设工程施工过程中，承包人为完成工程承包范围内的工程内容所使用的各项方法、技术。施工工艺本身不涉及材料问题。本案中，对方主张更换岩棉属于工艺修改明显不能成立。2、产生该费用的原因系对方采购的岩棉板未有厂家标识。2020年10月26日天津市东丽区建设工程安全质量市场监督管理支队出具给中建六局的《天津市东丽区建设工程安全质量市场监督抽查责令整改通知书》第150728号，载明按照国家及我市有关法律、法规、规章、强制性标准抽查发现，你单位存在以下违规：岩棉板未有厂家标识。这是国家行政主管部门在抽查中发现。2020年10月26日中建六局出具给中垭建设《工作联系单》显示：在2020年10月26日质量监督站来现场检查过程中发现现场存在以下问题：……岩棉板无厂家标识，无产品合格证。以上问题……，将不合格产品退场，更换合格产品。2020年11月7日《工作联系单》，显示建设单位要求，更换现场岩棉保温材料，拆除已上墙岩棉板155平米；2020年11月7日《工程量确认单》显示建设单位要求，更换外墙岩棉保温系统材料供应商，经两方协商，由天津**中天节能科技有限公司提供外墙保温系统材料，需要增补材料差价工程量……。因心愿公司使用无厂家标识，无产品合格证的岩棉，增补材料差价应当由心愿公司承担。施工合同第6页：审查承包人递交的施工组织设计、施工技术措施、计划、作业规程，第8页承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划，证明心愿公司负责制定施工工艺，因此与**公司无关。心愿公司主张案涉工程发生工艺修改与事实不符。案涉工程施工工艺未发生改变。退一步讲，根据谁主张谁举证的原则，心愿公司应举证证明发包人要求工艺修改、导致费用增加并形成签证。心愿公司未能举证应当承担举证不能的法律后果。 **公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回心愿公司的全部诉请，支持**公司的反诉诉请或者发回重审；2.案件本诉及反诉受理费、鉴定费均由心愿公司承担。事实和理由：一、程序问题。一审法院对于施工合同无效的认定，违反了民事诉讼证据规定，属于程序违法。一审法院应追加中国建筑第六工程局有限公司、中娅建设集团有限公司，但一审法院未追加，导致案件事实未查清。因心愿公司作为实际施工人，中建六局作为总承包人，在涉及工程款和工程质量上具有法律上的利害关系。二、证据认证错误。一审判决第十页下数第8行“证据16来源不明，真实性无法核实，不予采用”。**公司多次在庭审中陈述该证据原件在中建六局处，申请追加中建六局参与诉讼，并提供相关联系人和电话请求法院核实，一审法院对于中建六局出具的复印件，有的认定真实性，有的认为来源不明对真实性不予认定，明显自相矛盾。三、基本事实认定错误。**公司在庭审笔录中详细列举了有关完工日期的证据，一审法院对于完工日期未予认定。四、一审法院对于竣工日期没有认定，属于事实认定不清。建设工程经过竣工验收且合格的，方能视为建设工程最终完成即竣工。心愿公司自认完工时间为2020年12月19日。一审法院认为“双方均无证据证明完工日期”，**公司不予认可。**公司详细列举了关于工期违约的证据，至少可以证明，截止2021年5月7日还未完工，且因工程质量问题未修复完成。一审判决质保金的金额认可，但**公司认为应当在两年质保期后。关于心愿公司主张的增项**公司不予认可。本案中，总承包人是中建六局，监理单位是天津市**工程建设监理有限公司。在案涉工程施工过程中，仅有发包人和监理人有变更权，但其从未发出工程变更指示。作为分包人的对方无变更权。由此可以看出工程变更（即增项）无事实依据。本案中，双方对合同内容的变更没有约定，**公司对于改增项不予认可，不属于工程变更及增项，心愿公司主张为增项没有事实及法律依据。关于46,000**修费，与案外人签订协议书的时间是2021年3月12日，**公司让案外人进行维修是因为**公司多次收到中建六局监理通知单，工作联系单，明确外墙和涂料存在明显质量问题，被通知尽快维修。但心愿公司迟迟未能完成，在此前提之下，**公司不得已让案外人进行施工。**公司提交劳动合同，工资发放记录和社保证明足以证明***作为**公司员工的事实，且***与案外人无任何关系。同时心愿公司未能举证证明，该笔汇款因为其他原因。可以推定***给案外人汇款系职务行为，关联性足以证实。因心愿公司在已严重工期违约的情况下，在发包人催促尽快通过竣工验收的情况下，**公司一再催促心愿公司进行维修，但心愿公司迟迟未能履行合同义务，**公司不得已请第三人进场维修并无不妥。该费用应当由心愿公司承担。质量鉴定是在案外人维修完成的基础上进行，维修费194,802元不包含该46,000元，该两笔维修费都是因心愿公司施工质量不合格产生的费用，均应由心愿公司承担。关于一审中**公司主张的因心愿公司工期延误导致的损失，一审法院仅认定为损失5,000元与事实不符，严重损害**公司的合法权益，根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分合同专用条款和补充条款第24.1约定，发包人（**公司）承担吊篮的费用。关于措施费，**公司提交情况说明，证明因心愿公司工期延误，造成**公司措施费（即吊篮租赁费）损失35,600元。高处作业电动吊篮租赁合同、网上银行电子回单足以证明该损失确实已发生。此为**公司实际支出的费用，且因心愿公司原因导致，故应由心愿公司承担35,600元。关于**公司主张26万管理费，有事实和法律依据。一审法院认为对于员工工资和社保的损失，应是用人单位的法定义务，但本案**公司主张的是因心愿公司工期延误，导致该员工不得不在工地上进行管理的管理费属于工程款的一部分（工程款包括，人工费、材料费、机具费、管理费、规费、利润、税金）。此为**公司实际支出的费用，且因心愿公司原因导致，故应由心愿公司承担该管理费损失26万。关于心愿公司增项鉴定的费用15,500元，因为**公司认为该七项为合同内工程量，不应认定为增项，故此鉴定无必要，心愿公司因自己的原因扩大的损失，该鉴定费应当由心愿公司承担。一审法院认定应当由**公司承担无事实依据及法律依据。五、法律适用错误。 心愿公司辩称，关于**公司提到的程序问题，**公司认为应追加中娅建设集团有限公司为本案的当事人，一审法院没有认可该请求，心愿公司认为本案跟中娅建设集团有限公司没有实质关系，因为心愿公司是直接跟**公司建立的劳务关系。对于其提出的证据认证错误问题，请法院核实。对于其陈述的基本事实认定错误的部分，心愿公司不认可。对完工日双方各执一词，在双方都没有充足证据的情况下，一审法院的认定心愿公司予以认可。另外针对其陈述的法律适用错误问题，请法院认定。请求依法驳回**公司的上诉请求，支持心愿公司的上诉请求。 心愿公司向一审法院起诉请求：1.要求**公司支付工程款总计581,990.4元；2.要求**公司支付岩棉等七项因**公司工艺修改造成的成本费差价71,451.1元，以上费用总计653,441.5元；3.诉讼费用由**公司承担。 **公司向一审法院反诉请求：1.要求心愿公司向**公司支付维修费194,802元；2.要求心愿公司向**公司支付鉴定费78,000元；3.要求心愿公司向**公司支付维修费46,000元（**公司已经向案外人方翠支付）；4.要求心愿公司向**公司支付工期违约金400,000元；5.要求心愿公司向**公司赔偿损失270,000元；（以上合计988,802元）6.反诉案件受理费由心愿公司负担。 一审法院认定事实如下：中国建筑第六工程局有限公司系水文地质环境地质调查中心地热能源勘查开发工程技术实验楼工程的总承包单位，**公司借用中垭建设集团有限公司的名义与总承包单位之间就外墙保温及涂料工程形成了分包关系。 **公司通过挂靠取得分包工程后又进行了分包，2020年9月26日，发包人**公司、承包人心愿公司签订了《天津市建设工程施工合同》（以下简称施工合同），工程名称：水文地质环境调查中心；工程项目：地热能源勘察开发工程技术试验楼项目；工程地点：天津市东丽区丽湖清华湾水文地质环境地质调查中心天津基地院内；工程承包范围：1.外墙保温，2.外墙涂料，3.以上工程项目均包工现场所有的损耗材都由承包人承担，4.发包人给予承包人吊篮、住宿、水、电。合同约定的开工日期为2020年9月30日，竣工日期为2020年10月30日，工期为日历天数30天，并约定有“保证30天完工，超过一天甲方罚款3,000元”。工程质量标准约定应为合格。合同价款部分约定：(1)外墙保温100厚单价260元每平米（含岩棉、保温砂浆、网子、涂料），(2)外墙保温200厚单价300元每平米（含岩棉、保温砂浆、网子、涂料），(3)税金工程款9%，(4)工程量暂定为2900平米，结算以实际平米计算，合同金额为754,000元。在合同的专用条款和补充条款的第15条工程款（进度款）支付部分约定了支付的方式和时间：按工程进度计价，按完成工程量70%比例支付，这个月的25号报量次月5号前付进度款，工程完工后，支付到工程结算价款的85%，通过验收后，支付到工程结算价款的95%，支付余5%作为质保金，在质保期满后壹个月内一次付清，质保期贰年。本施工合同还约定了其他内容。 心愿公司实际进场开工的时间为2020年10月7日，但具体的完工时间，心愿公司主张为2020年12月19日，**公司主张为2021年5月31日，双方存在争议，且均无相应证据加以证明。2020年10月26日，天津市东丽区质量安全监督管理支队对于案涉工程项目进行了抽查，指出在外墙保温施工中存在违规行为，其中包括“岩棉板未有厂家标识”，后续中国建筑第六工程局有限公司向**公司的毛镜发出了工作联系单，要求对于岩棉板的问题进行整改，更换产品。2020年11月7日，**公司工作人员毛镜与心愿公司法定代表人***签订了四份工程量确认单，对于更换材料的有关内容进行了说明。 2021年3月13日，**公司与心愿公司签订了《维修协议书》（以下简称协议书），双方约定甲乙双方根据建设单位及设计图纸和相关标准规范要求，对水文地质环境地质调查中心地热能源勘查开发工程技术实验楼项目外墙保温及涂料工程进行全面维修，具体要求如下：“1.墙面脱落、开裂的进行清理恢复；2.首层及全部窗口阴阳角不直、表面起鼓部位重新刮腻子刷涂料；3.墙体不能存在明显色差；4.成品保护，场地清理。”双方约定对于以上问题，由心愿公司每天上报人员数量，当日工作安排，保证于2021年3月20日维修完成，达到建设单位验收要求，如逾期未达到预期目标，**公司对于超出工期按照3,000元/天进行罚款，3月24日仍未完成将终止合同，造成的经济损失由心愿公司承担。在该协议书中甲方处有**公司毛镜的签字，并注明“20日以后甲方提出问题可以延期”。2021年3月19日，**公司委托诉讼代理人向心愿公司发出律师函一份，在其中载明“现该工程已经完工，但因贵司施工存在质量问题未能通过竣工验收。”此后，**公司工作人员毛镜与心愿公司法定代表人***通过微信多次沟通施工存在的质量问题，并且心愿公司也未能完全修复。2021年9月17日，**公司再次向心愿公司发送了律师函，就工程质量问题进行通知，对于相关的质量问题进行了具体的说明，并附有监理通知单载明的具体问题。2021年9月22日，心愿公司向**公司出具针对***函的回函，载明“对于函中所提验收发现问题，我单位很重视。我单位研究决定：对于合同约定的属于我单位范围内的工程维修，我单位将承担全部维修义务，近期将与有关方面接洽，开始正式维修。” 案涉工程未完成竣工验收手续，但已经实际交付使用，目前仍存在质量问题未修复。2021年6月30日，**公司的工作人员毛镜与心愿公司的法定代表人***签订了《外墙保温及涂料结算单》（以下简称结算单），该结算单中对于无争议的工程量及造价载明：“200厚岩棉工程量1883平米，单价300元，造价564,900元；100厚岩棉工程量1039平米，单价260元，造价270,140元；东、南角钢刷涂料工程量27米，单价40元，造价1,080元；角钢装饰条工程量68米，单价100元，造价6,800元；窗户口抹防水工程量1457.6米，单价4元，造价5,830.4元；试验费一项，造价12,700元；现场垃圾清理费（属于扣款）1,980元；项目罚款（属于扣款）4,560元。”以上无争议部分产生的工程造价为854,910.4元。结算单中对于有争议的部分载明：“窗口收口抹保温颗粒665平米，价格有争议；通风口抹保温颗粒152平米，价格有争议；六楼百叶窗内抹保温颗粒20平米，价格有争议；六楼抹保温颗粒744平米，价格有争议；六楼窗口抹保温颗粒60平米，价格有争议；西面抹保温颗粒79平米，价格有争议；六楼保温内抹砂浆223平米，价格有争议；屋顶维修费（属于扣款）46,000元有争议；延误工期（属于扣款）30,000元有争议。”结算单在已付款项部分载明已支付金额累计为638,900元。此外双方还均认可有另外单独的2万元的一笔付款，则已付工程款累计数额为658,900元。结算单中的质保金及税款部分约定扣除质保金（合同额的3%）数额22,620元，表明双方在结算中针对质保金的扣除进行了特别的约定。 庭审过程中，心愿公司向一审法院提出了鉴定申请，主张双方就心愿公司施工的如下七项工程单价存在价格争议：1.窗口收口抹保温颗粒665平米，2.通风口抹保温颗粒152平米，3.六楼百叶窗内抹保温颗粒20平米，4.六楼抹保温颗粒744平米，5.六楼窗口抹保温颗粒60平米，6.四面抹保温颗粒79平米，7.六楼保温内抹砂浆223平米。由于双方无法就上述七项的价格达成一致，心愿公司申请就上述施工的七项工程施工的每平米材料加劳务费的市场价格予以鉴定。一审法院对其鉴定申请予以准许，并对鉴定所需的相关证据材料组织双方当事人进行了质证，经过双方共同选取后按照法定程序依法委托了天津**工程咨询管理有限公司（以下简称**公司）进行了相应的鉴定。2022年5月16日，**公司出具了《东丽区水文地质环境调查中心地热能源勘察开发工程技术实验楼外墙保温及外墙涂料项目中的7项工程施工单价鉴定意见书》，编号为津**【2022】建工鉴字第014号，该鉴定意见书中最终的鉴定意见为：“东丽区水文地质环境调查中心地热能源勘察开发工程技术实验楼外墙保温及外墙涂料项目中的7项工程施工的综合单价为：128.52元/平米”。本次鉴定实际产生鉴定费用15,500元，心愿公司已经向**公司缴纳。针对上述鉴定意见书，双方发表了质证意见，心愿公司对真实性认可但认为鉴定结果每平米128.52元的价格偏低，坚持认为每平米200元；**公司对真实性认可，对证明目的不认可。 **公司亦向一审法院提出了鉴定申请，请求一审法院对天津市东丽区项目中的外墙保温及涂料项目的整体性色差、垂直度、平整度及墙面涂料开裂、脱落的1.质量问题、2.修复方案以及3.维修费用。一审法院对其鉴定申请予以准许，并对鉴定所需的相关证据材料组织双方当事人进行了质证，经过双方共同选取后按照法定程序依法委托了**公司进行了相应的鉴定。2022年4月27日，**公司出具了《天津市东丽区水文地质环境调查中心地热能源勘察开发工程技术实验楼外墙饰面层项目鉴定意见书》，编号为津**［2022］建工鉴字第011号，该鉴定意见书最终的鉴定意见为：“7.1鉴定意见：天津市东丽区水文地质环境调查中心地热能源勘察开发工程技术实验楼外墙饰面层存在色差，外墙饰面层开裂、脱落存在渗漏水隐患，外墙面垂直度、表面平整度尚未达到规范规定的合格标准；技术实验楼外墙饰面层存在上述质量问题，其现状不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》ＧＢ50210-2018的相关规定、存在渗漏水隐患，影响使用性及观瞻，应予维修。7.2系建议维修方案（具体以鉴定意见书载明内容为准）。7.3维修费用：参照建议维修方案，依据《天津市房屋修缮工程预算基价》2016及天津市2022年第3期《工程造价信息》，计算水文地质环境调查中心地热能源勘察开发工程技术实验楼外墙饰面层维修造价共计194802元（大写壹拾玖万肆仟捌佰零贰元整）。维修造价预算书详见附件六。”此外在该鉴定意见书的5.2被鉴定工程状况部分载明：“技术实验楼为钢筋混凝土框架结构，地上5层，地上建筑面积4903.71平米，外墙保温层距室外地面0.5ｍ内采用挤塑聚苯板、以上采用100ｍｍ、200ｍｍ厚岩棉板，外墙饰面刷涂料；外墙保温及涂料工程于2020年11月开始施工，2020年12月完成。该工程已交付使用（见附件三照片1-4）。”本次鉴定实际产生鉴定费用78000元，**公司已经向**公司缴纳。针对上述鉴定意见书，双方发表了质证意见，**公司认可鉴定意见书，但是鉴定的维修金额194802元与46000元是两回事，两笔维修费用都应由心愿公司承担；心愿公司不同意**公司的鉴定申请，认为对应的鉴定结果也与心愿公司没有关系。 针对上述两份鉴定意见书，一审法院认定意见为：**公司系经双方共同选取的鉴定机构，由一审法院依法委托，鉴定机构及人员均具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定资料具体、明确，鉴定意见客观、**，一审法院对其证明力均予以确认。 一审法院认为，**公司通过挂靠的方式取得了案涉分包工程，后又分包给了心愿公司，双方实质上属于违法分包，所签订的施工合同应认定为无效合同。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方当事人分别提起了本诉和反诉对于相关费用进行主张，鉴于双方之间系无效合同，一审法院对各项费用所涉的请求逐一加以评判： 一、关于心愿公司主张的工程欠款 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”由于施工合同已经被确定为无效，实质上心愿公司此时仅能就其产生的损失进行主张，工程欠款应以其实际支出损失为限。在双方签订的结算单中载明的无争议的项目，可以确定无争议部分产生的工程造价为854,910.4元，此外对于有争议的“1.窗口收口抹保温颗粒665平米，2.通风口抹保温颗粒152平米，3.六楼百叶窗内抹保温颗粒20平米，4.六楼抹保温颗粒744平米，5.六楼窗口抹保温颗粒60平米，6.四面抹保温颗粒79平米，7.六楼保温内抹砂浆223平米”这七项综合单价经过鉴定后确定综合单价为128.52元/平米，故这七项的工程造价应为249,714.36元，**公司虽辩称该七项不应承担，但既然双方已经在结算单中列明了七项施工明细，争议点仅在于单价，则说明双方对于工程量并无争议，一审法院已经通过鉴定的方式确定了单价标准，那么该部分费用亦应当计入最终造价中，故一审法院对**公司的该部分抗辩主张不予支持。因此案涉工程总的工程造价为1,104,624.76元，已付款为658,900元，那么尚欠款项目前为445,724.76元。至于有争议的扣款屋顶维修费46,000元和延误工期30,000元两项以及**公司主张的其他扣除费用，在后续进行分析。 二、关于心愿公司主张的成本费差价71,451.1元的主张 一审法院经过审理已经查明案涉工程的岩棉板材料确实发生过更换材料的情况，但是双方就更换材料出具工程量确认单的时间在2020年11月7日，而签订结算单的时间是在2021年6月30日，在后的结算单中并未就所谓的更换岩棉板等材料的差价进行列明。此外，心愿公司也未能提供证据证明**公司承诺就更换材料的差价单独向其予以补足，因此心愿公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院对于该项主张不予支持。 三、关于**公司主张的维修费194,802元 在建设工程法律关系中，即便施工合同被认定为无效，施工方亦应保证工程质量的合格，本案中心愿公司作为外墙保温及涂料工程的施工方，其施工完毕后交付的工程存在质量问题，且始终未能修复完毕，应当承担相应的法律责任。**公司已经明确表示不再要求由心愿公司进行维修工作，则心愿公司应当支付相应的维修费。因双方对于维修费用无法达成一致，一审法院已经根据**公司的申请委托了有资质的鉴定机构进行了鉴定，并且出具了合法有效的鉴定意见书，因此一审法院据此确定案涉工程的维修费用为194,802元，心愿公司应当负担该项费用，故对于**公司的该项主张予以支持。 四、关于**公司主张的先前维修费46,000元 **公司在庭审中主张在先前的维修中因找案外人方翠施工修复并且产生了相应的维修费，对此一审法院认为，首先，**公司并未举证证明方翠实际进行了维修工作，无法体现出维修的工程量及有关过程；其次，**公司虽主张其工作人员***曾向方翠经进行过汇款，属于代公司支付的维修费，但是从现有证据仅能体现出两个自然人之间发生过汇款行为，但无法体现出与案涉工程的维修是否产生关联性；最后，**公司也未能举证证明心愿公司已经同意由案外人进行维修工作以及维修费用的标准。综上，一审法院认为**公司主张的该项维修费46,000元的请求，理据不足，不予支持。 五、关于**公司主张的工期违约金400,000元 双方当事人对于案涉工程的开工日期均无异议，均认可2020年10月7日开工，一审法院予以确认。但对于完工日期，双方各执一词，心愿公司主张为2020年12月19日，**公司主张为2021年5月31日，双方存在争议，但均无相应证据加以证明。从现有证据来看，心愿公司的施工确实超过了施工合同约定的30天，确实存在超出工期的情况，但是在建设工程实践中，很少存在完全按照合同约定的开竣工日期的情况，并且本案中实际的开工日期已经晚于合同约定的2020年9月30日，表明双方实际履行过程中已经产生了开工日期的变更。此外，由于总包人的指令，**公司要求心愿公司更换岩棉板等材料，实际上也导致了工期的延长，双方对于超出30天工期的结果，均负有一定的责任。至于**公司主张的按照每天3,000元作为计算工期违约金的标准，因为施工合同已经被认定无效，该违约金条款亦应无效，不应继续适用，并且心愿公司庭审中不同意支付该违约金实际上也包含了对于违约金计算标注过高的抗辩，退一步讲，如果按照合同价款745,000元为基数，则每日的违约金标准接近日4%，明显过高，也应予以下调。 综上，一审法院认为心愿公司确实存在工期违约，但超出约定的工期符合建设工程领域的实际情况，双方对于超出工期均负有一定责任，且合同中约定的违约金标准因合同无效也不再适用，**公司主张违约***无据，因此一审法院综合多种因素，酌定心愿公司应负担工期违约损失5,000元，对于**公司主张的超出部分不予支持。 六、关于**公司主张的赔偿损失270,000元 **公司主张由于心愿公司施工质量不合格以及工期违约，导致了罚款的发生，并且还有现场管理人员相应期间的工资和社保损失。一审法院认为，对于罚款，**公司并未直接证据证明罚款实际发生，以及与案涉工程的关联性，应承担举证不能的法律后果，对于罚款损失的主张不予支持；对于员工的工资和社保的损失，一审法院认为用人单位为其员工支付工资以及缴纳社保属于法定义务，案涉工程质量是否合格、工期是否违约与**公司履行其作为用人单位的法定义务之间并无必然联系。因此，一审法院认为**公司主张的270,000元的赔偿损失的请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。 七、关于本案产生的鉴定费用的负担 心愿公司申请的鉴定系对于结算单中出现单价争议的7项工程施工的综合单价进行的，经过鉴定后一审法院采用了鉴定意见书出具的单价标准对于该部分造价进行了核算，因此**公司应当承担该项鉴定的鉴定费用15,500元；**公司申请的鉴定系对于案涉工程的质量及维修方案和费用进行的，经过鉴定后一审法院采用了鉴定意见书中出具的结论，对于维修费用予以认定，因此心愿公司应当承担该项鉴定费用78,000元。双方均实际缴纳了上述鉴定费用，为便于处理，经过抵充后，最终应由心愿公司向**公司支付鉴定费用62,500元。 结论：通过对于本诉及反诉所涉及的有关诉讼请求的分析，关于心愿公司的本诉请求，一审法院认定**公司欠付心愿公司款项445,724.76元；关于**公司的反诉请求，一审法院认定心愿公司应支付**公司维修费194,802元、工期违约金5,000元、鉴定费62,500元，合计262,302元。通过对相应款项抵充后，一审法院最终认为**公司应向心愿公司折价赔偿实际支出损失183,422.76元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第五百九十二条、第八百零一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：“被告（反诉原告）**建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）天津心愿幕墙装饰工程有限公司折价赔偿实际支出损失183,422.76元；二、驳回原告（反诉被告）天津心愿幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）**建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10,334元，反诉案件受理费11,360元，合计21,694元，由原告（反诉被告）天津心愿幕墙装饰工程有限公司负担3,968元，由被告（反诉原告）**建设工程有限公司负担17,726元。” 二审中，**公司提交如下证据：情况说明、高空作业电动吊篮租赁合同、中国农业银行账户交易明细，证明因为心愿公司逾期，延误工期造成**公司措施费，即吊篮租赁费35,600元。应当由心愿公司承担，合同约定吊篮的费用是由**公司承担，**公司也实际承担了上述费用。心愿公司对该份证据质证认为，不认可该份证据，没有事实和法律依据，**公司没有证据证明心愿公司逾期，另外**公司认为吊篮费是额外增加的也没有证据证明。心愿公司未提交新证据。本院对**公司提交的证据认定如下，该组证据的真实性无法确认，且缺乏与本案的关联性，无法达到其证明目的，对该组证据，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案二审争议焦点为心愿公司的一审诉请及**公司的反诉诉请是否有事实和法律依据；一审判决是否存在程序违法事项。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。双方当事人就成立建设工程合同关系均无异议，故双方应就其各自的诉请承担举证责任。一审法院针对心愿公司的诉讼请求及**公司的反诉请求，已作出针对性的逐一回应，本院不再赘述。心愿公司上诉主张不认可鉴定机构的两份鉴定意见，但对此均未提交充分证据和依据推翻上述鉴定意见，对心愿公司的该项上诉主张，本院不予支持。鉴定机构针对其异议内容作出相应回复，一审法院依据有合法鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，认定的工程款数额及维修费数额，有事实和法律依据，本院予以确认。**公司对心愿公司提出的增项诉请及维修费数额不予认可，但未提交相反证据推翻一审已查明的事实和鉴定机构出具的鉴定意见，对其该项上诉主张，本院不予支持。心愿公司另上诉主张工艺修改造成的成本费差价，但就此其并未提交充分证据和依据，对其该项上诉主张，本院亦不予支持。**公司另上诉主张一审认定的工期延误损失，但两审期间**公司提交的证据并不能充分证实其损失的关联性及合理性，**公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。一审法院根据双方当事人提出的申请委托鉴定机构作出鉴定意见，并根据各自主张确定的鉴定费的负担，符合法律规定，**公司上诉主张不应承担15,500元鉴定费用，缺乏法律依据，本院不予支持。**公司上诉主张一审判决程序违法，经本院审查，**公司申请追加的当事人，并非本案必要参加诉讼的当事人，一审法院未予准许，并无不当，其该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，心愿公司、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,022元，由上诉人天津心愿幕墙装饰工程有限公司负担10,334元，由上诉人**建设工程有限公司负担13,688元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　晶 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年二月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款： 第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……