中建三局二公司深圳实业有限责任公司、深圳市正阳投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

广东省深圳市中级人民法院

执 行 裁 定 书

(2020)粤03执异700号

申请人（申请执行人）：中建三局二公司深圳实业有限责任公司（原名：中建三局二公司深圳实业公司）。

法定代表人：梁熊，总经理。

委托诉讼代理人：王庭泉，男，该公司法务部员工。

委托诉讼代理人：吴强，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。

被申请人：深圳市正阳投资开发有限公司。

法定代表人：林奋强，董事长。

委托诉讼代理人：黄训，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卜宏昭，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

被执行人：深圳云峰花园物业有限公司。

法定代表人：麦金长。

中建三局二公司深圳实业有限责任公司（以下简称中建三局二公司深圳公司）与深圳云峰花园物业有限公司（以下简称云峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，广东省高级人民法院（2008）粤高法民一终字第134号民事判决已经发生法律效力。因云峰公司未履行生效法律文书所确定的义务，中建三局二公司深圳公司向本院申请强制执行，本院于2014年9月23日作出（2011）深中法恢执字第1312-4号执行裁定，裁定终结本次执行程序。执行过程中，中建三局二公司深圳公司向本院申请追加深圳市正阳投资开发有限公司（以下简称正阳公司）为被执行人，本院依法受理，并组成合议庭进行审查。本院于2020年9月11日进行听证，申请人中建三局二公司深圳公司的委托诉讼代理人吴强，被申请人正阳公司的委托诉讼代理人黄训、卜宏昭到庭参加诉讼，被执行人云峰公司经本院依法传唤未到庭参加听证。本案现已审查终结。

中建三局二公司深圳公司请求本院依法追加正阳公司为本案被执行人。主要事实与理由为：正阳公司作为股东非法侵占云峰公司资产，滥用股东权利，对中建三局二公司深圳公司的债权造成损害，并且存在抽逃大量资金的事实，恶意逃避债务。经查云峰公司的原股东是香港云峰地产发展有限公司（以下简称香港云峰公司）和深圳市罗湖区投资管理公司。1992年10月18日双方签订的合同书第十九条约定合作兴建云峰花园项目，收益按照比例三七划分，同时约定如需分配房产的使用面积，则按照建筑面积、功能及楼层方向取光等划分区域，按照分成比例核价，多退少补。第五十四条同时约定合作公司的财产归属和债权、债务按照国资30%，港资70%的比例分享或分担。

1996年3月28日云峰公司董事会会议纪要显示，中方合作方根据罗湖区政府的文件精神调整为正阳公司，该公司法定代表人是吴伟明。并提出在销售云峰花园100个单位后，正阳公司将在云峰公司建立独立账户，以后属于正阳公司所得款项一律存入该账户，该账户中的资金由吴伟明或者蒋伟文先生进行签字认可。会议决定云峰花园的裙楼部分暂时不对外发售，推出裙楼招租。

2000年4月12日深圳市罗湖区国有资产管理委员会文件《关于同意区投资管理公司将所持有的云峰公司30%合作权益无偿转让给正阳公司的批复》明确了区投资管理公司将所持有的云峰公司30%的合作权益无偿转让给了正阳公司。此转让免资产评估，请迳向有关部门办理手续。2000年4月18日深圳市罗湖区投资管理公司代表吴伟明与正阳公司签订了以人民币零元的价格转让云峰公司的30%权益的合作权益转让协议。

根据云峰公司2005-2009年的财务利润分配表和现金流量表显示，2006年年初未分配利润为61555779.57元，当年利润分配为62151089.26元，年末余额-800351.50元。2008年和2009年均显示债务人正阳公司期末债务为74224348.07元，另一个股东香港云峰公司对公司负债15517859.37元。这一事实在2012年9月6日深圳中级人民法院对公司代理人广东深天成律师事务所孙震宇律师的执行笔录里有这样记载“另我公司（指云峰公司）对正阳公司享有债权，该公司多分配了相关权益，未返还到我公司。我公司准备提起诉讼，我公司先整理资料，可以将债权转让给申请执行人。”我们认为股东长期以债务形式在公司挂账是变相抽逃资金的行为，并且两个股东都存在大额对公司负债，实际是套空公司逃避债务。而且2008年正阳公司对中建三局二公司深圳公司的工程款拖欠28773955.21元，在债务未结清前分配了61555779.57万元利润，同时两个股东以负债形式变相从公司转移财产价值89742207.44元。最终导致公司变成空壳。

综上所述，首先中建三局二公司深圳公司认为被执行人两个股东的合作约定中，正阳公司要对公司的债权债务在30%的范围内分享或者分担；其次在双方根据合作协议分配利润前应该结清拖欠中建三局二公司深圳公司的工程款前提下，在2006年债务未结清前二股东将账面利润分配成负数，属于滥用股东权利转移资产的行为。中建三局二公司深圳公司在（2016）粤03民终22074号民事判决关于深圳市向西实业股份有限公司与正阳公司合同纠纷一案的查明部分发现，在2006年深圳云峰花园裙楼一层101号门面房1158.95平米，权利人为正阳公司，正阳公司于2006年8月3日抵押给了华夏银行上步支行，2015年7月4日注销抵押登记。根据评估该门面一层价值每平米48000元，二层价值每平米27000元。仅这一处房产正阳公司就分配了5000余万元。最后云峰公司不仅违反公司法对账面利润按照三七比例进行了分配，并且正阳公司以对公司负债的形式将价值74224348.07元资产转移，应在该范围内对公司债务承担清偿责任。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条及《中华人民共和国民法总则》第八十三条的规定，请求追加正阳公司为本案被执行人。

正阳公司答辩称：中建三局二公司深圳公司申请追加正阳公司为被执行人，没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。主要理由如下：

一、正阳公司不存在抽逃出资的行为。

（一）相关证据显示云峰公司注册资本已经实缴到位。云峰公司的《中外合作经营深圳云峰花园物业有限公司合同书》（下称：《合作经营合同》）第九条确认，云峰公司注册资金已由香港云峰公司全部注足，且经深圳市大公会计师事务所“深公验资（1996）第003号”《验资报告》进行验证。深圳市大公会计师事务所1996年1月10日出具的“深公验资（1996）第003号”《验资报告》载明截至1996年1月10日，云峰公司实收资本港币6800万元，由香港云峰公司依约缴足。

（二）正阳公司作为中外合作经营企业的中方合作者，根据《合作经营合同》的约定并不承担交付注册资本的义务，也就不可能存在抽逃资金的情形。云峰公司在深圳市市场监督管理局的注册登记信息显示，云峰公司注册资本为港币6800万元，股东为香港云峰公司和正阳公司，其中香港云峰公司出资6800万，出资比例100％，正阳公司出资0元，出资比例为0。云峰公司系中外合作经营企业，成立于1993年12月14日。最初由中方深圳市罗湖区投资管理公司（以下简称罗投公司）和外方香港云峰公司签署《中外合作经营深圳云峰花园物业有限公司合同书》设立云峰公司，并明确规定了双方的权利义务。

1994年12月20日，罗湖区人民政府作出“罗府复（1994）69号”《关于变更向西、蔡屋围四幅地块旧村改造权属问题的批复》，同意对于向西村C地由罗投公司变更为中建三局二公司深圳公司开发改造。中建三局二公司深圳公司于2000年3月1日与香港云峰公司签署了《合作经营合同》和云峰公司章程。

根据《合作经营合同》第七条约定，云峰公司注册资本为港币6800万元。第八条约定，关于建设云峰花园所需的全部资金和开办云峰公司的所有资金由香港云峰公司提供。第九条确认，云峰公司注册资金已由香港云峰公司全部注足，且经深圳市大公会计师事务所“深公验资（1996）第003号”《验字报告》进行验证。云峰公司的章程第十条第二款云峰公司的注册资本为港币6800万元。第十三条规定香港云峰公司提供合作条件后，由会计师进行验资，出具验资报告。根据特别法优于一般法的基本原则，云峰公司是中外合作经营企业，设立、运营等应当严格遵守《中外合作经营企业法》。香港云峰公司和正阳公司应按照《合作经营合同》的约定享受权利、履行义务。依据《合作经营合同》，正阳公司对云峰公司不负有实际出资义务，也不存在将出资撤回的客观条件。

（三）正阳公司未实施任何抽逃出资的行为。根据《公司法》的相关理论，抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。正阳公司取得股东身份并非基于出资，而是作为中外合作企业的中方合作者，依照《合作经营合同》取得的。本案中，正阳公司没有任何抽逃出资情形。云峰公司没有制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；正阳公司和云峰公司之间不存在债权债务关系，也从未虚构过债权债务关系；正阳公司与云峰公司之间没有关联交易。中建三局二公司深圳公司仅凭云峰公司的账册以及其代理人的口头表述就认定正阳公司对云峰公司负有债务，这是经不起推敲的。相反，正阳公司也提供了云峰公司的证明，可以确定账册上的内容是不符合实际情况的。事实上，正阳公司从云峰公司获取的款项，就是正阳公司根据《合作经营合同》应当分配的房屋销售款，这是有合法的依据的。

二、正阳公司没有滥用公司法人独立地位逃避债务。

（一）正阳公司不可能在分配利润时逃避尚未确定的债务。正阳公司作为合作经营的一方，根据《合作经营合同》约定取得所分配房产的销售款，该事实均发生在1999年12月31日之前。而中建三局二公司深圳公司与云峰公司的工程款纠纷是发生在2006年，不存在正阳公司利用股东地位在2006年债务未结清前将账面利润分配成负数的情形。同时，云峰公司截至2000年12月31日经审计的财务报表显示，2000年1月1日云峰公司未分配利润为61567011.65元，不存在亏损。在此情况下，正阳公司依据《合作经营合同》从云峰公司取得房屋销售款，不属于滥用公司独立法人地位和股东有限责任的行为，也不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项规定的“未经法定程序将出资抽回的行为”。

（二）正阳公司也不存在其他需要向云峰公司债务承担连带责任的情形。云峰公司是依法设立的中外合作经营企业，性质为有限责任公司，具有独立的法人资格，应当以全部公司财产对外承担责任。正阳公司作为合作经营的一方依约提供土地，云峰公司也依法取得了该地块的《房地产证》。云峰公司目前正在有效存续期间，不存在与清算、解散有关的股东责任或过错；正阳公司与云峰公司之间没有任何财产混同情形。故否定云峰公司人格无任何事实依据，中建三局二公司深圳公司无权要求正阳公司承担责任。

（三）依《合作经营合同》约定，正阳公司无需就案涉债务承担责任。根据《合作经营合同》第八条合作条件明确约定由香港云峰公司提供建设云峰花园所需的全部资金港币1.7亿元，用于支付设计、土建、装修等，超出部分由香港云峰公司负责追加投资。同时第二十一条约定兴建云峰花园期间的投资风险、债务及经济法律责任，除因正阳公司造成的损失外，均由香港云峰公司承担，正阳公司不负担连带责任。具体到本案，中建三局二公司深圳公司与云峰公司之间拖欠建设工程款的纠纷，非因正阳公司原因造成，正阳公司无相应还款义务。

三、正阳公司对云峰公司不负有任何债务。

（一）云峰公司会计科目记载错误。根据申请书第三页所载，2008年和2009年云峰公司的财务报表显示正阳公司期末债务为74224348.07元。1999年12月31日前，云峰公司根据《合作经营合同》以及房产分配协议将售楼款转账至正阳公司账户，金额共计人民币5598万元；之后，正阳公司与云峰公司之间再无财务往来。云峰公司账面记载正阳公司的负债金额，系其单方面制作，至于因何原因记载以及负债金额的具体组成，正阳公司均不得而知。为此，正阳公司向云峰公司进行证询，云峰公司于2020年7月22日出具《关于我司与正阳公司“应收账款”的说明》，表明该款项系正阳公司的合法收益，正阳公司没有从云峰公司抽逃资金或转移资产逃避债务的行为，云峰公司将按照会计师事务所的要求将该应收账款余额结转为利润分配。由此可见，云峰公司账面记载的正阳公司负债是其会计科目记载错误，而非确有负债。

（二）该笔债务无形成过程，且与常理严重相悖。首先，该笔债务缺少形成要件。正阳公司与云峰公司均为有效存续的法人主体，正阳公司为国有独资企业，发生如此巨额的债务，双方之间不可能不签署任何债权文书，但云峰公司并未持有对正阳公司的任何债权凭证。同时，该笔债务也没有任何资金流向的资料予以支持。其次，云峰公司记载的金额零整到角分，与企业间常规借贷的金额规律不符。

（三）退一步讲，即使云峰公司对正阳公司享有该笔债权，但其却从未向正阳公司提出过任何主张，不仅与借贷常理不符，该债权也早已丧失了法律保护的时效。

四、正阳公司从云峰公司获取的房屋销售款，是正阳公司的合法收入。

（一）正阳公司取得房屋销售款的过程。根据《合作经营合同》第八条、第十六条、第十七条、第十九条的约定，1995年4月10日，云峰公司董事会形成决议，按照《合作经营合同》和公司章程的规定，分配云峰花园的商住塔楼，裙楼暂不分配；所分配的房屋由云峰公司统一对外销售。1995年4月18日，正阳公司与香港云峰公司签署了《云峰花园商住塔楼分配协议》，共计房产460套，建筑面积43141平米，按照《合作经由合同》中收益分配的约定，正阳公司分得108套房，建筑面积10833.48平米；香港云峰公司分得240套房，建筑面积25279.7平米；拆迁赔偿房屋112套，建筑面积7300.68平米。1995年7月6日，正阳公司与香港云峰公司签署《协议书》，约定以云峰公司的名义销售云峰花园房屋，并分两个账户，双方各自收取售楼款；正阳公司销售回款应先支付地价款和欠香港云峰公司的款项，余款由正阳公司支配。正阳公司分得的108套住宅由云峰花园办理产权登记后对外销售，并将售楼款在扣除相应费用后交付正阳公司。

（二）正阳公司的房屋销售款已经审计并由合作双方认可。1999年1月16日，深圳兴粤会计师事务所出具“专审报字（1999）第002号”《审计报告》，载明正阳公司应分得的销售收入为人民币132825945元，代垫征地费1883万元，应收款项合计134708945元；截至1998年底正阳公司已经收到的款项为52605000元，产生且应由正阳公司承担的费用34372595.44元；三者进行冲减后，正阳公司还应收回款项为47731349.56元。1999年5月25日，云峰公司形成董事会决议，对裙楼商铺进行了分配；且对资金进行了清算。双方认可深圳兴粤会计师事务所出具“专审报字（1999）第002号”《审计报告》，截至1998年12月31日正阳公司还拥有塔楼销售权益47731349.56元，扣除税款和二次装修费用后，正阳公司仍拥有塔楼销售权益24051681.56元。该收益由云峰公司和香港云峰公司按月还给正阳公司，并从1999年2月1日起计息；同时物业出租的租金的30％也归属正阳公司。

2000年9月25日，云峰公司形成董事会决议，由香港云峰公司将其分得的云峰花园裙楼首层北段面积为618.33平米的物业作价24022121元抵偿正阳公司应收权益。

因此，正阳公司取得云峰花园物业的销售款，系基于正阳公司提供土地供合作开发的事实，并根据《合作经营合同》、董事会决议以及合作双方签署的房产分配协议，由云峰公司进行房屋销售，并在扣除相应税费后将售楼款转给正阳公司，该款项是正阳公司提供土地合作开发经营的合法收益。

综上所述，正阳公司不负有对云峰公司出资的义务，没有实施抽逃出资的行为，更没有滥用公司法人独立地位逃避债务。云峰公司账面载有对正阳公司的债权，系其会计科目记载错误，正阳公司从云峰公司取得房屋销售款有合法的事实及法律依据。

尤为重要的是，本案是在执行案件中追加被执行人的案件，除非有明确的法律规定，在所涉实体权利未被认定的情形下，均不能以执代审。因此，请求法院查清本案事实，驳回中建三局二公司深圳公司追加正阳公司为被执行人的请求。

被执行人云峰公司未发表答辩意见。

本院查明，罗投公司与香港云峰公司于1992年10月18日签订了《中外合作经营深圳云峰花园物业有限公司合同书》，约定双方成立中外合作经营企业云峰公司，合作公司的投资总额为港币1.7亿元，注册资本为6800万元；罗投公司负责提供位于深圳市罗湖区××与××路交界处××地段××6277.3平方米（宗地号A116）的为期50年的土地使用权，以供合作建设云峰花园之用，另负责支付上述土地的地价及城市建设配套费等费用；香港云峰公司负责提供建设云峰花园所需的其余全部资金约港币1.7亿元及合作公司的开办费用、履约保证金等。

深圳市大公会计师事务所于1996年1月10日出具深公验字（1996）第003号验资报告，验证云峰公司截止至该日注册资本为港币6800万元，实收资本港币6800万元，实收资本系由香港云峰公司投入。

1996年1月17日，宗地号为H112-20的位于深圳市罗湖区××与××路交汇处的6277.3平方米土地的权利人登记为云峰公司。

2000年2月28日，云峰公司召开董事会会议，决议同意罗投公司将其持有的云峰公司30%合作权益全部转让给正阳公司。2000年3月1日，正阳公司与香港云峰公司签订《中外合作企业深圳云峰花园物业有限公司合同书》，同时约定原1992年10月18日签订的《中外合作企业深圳云峰花园物业有限公司合同书》终止。

2000年4月12日，深圳市罗湖区国有资产管理委员会作出罗国资委[2000]8号文件，同意罗投公司将所持有的云峰公司30%的合作权益无偿转让给正阳公司。2000年4月30日，深圳市外商投资局作出深外资复[2000]B0559号文件，同意罗投公司将其持有的云峰公司的全部合作权益转让给正阳公司；同意正阳公司与香港云峰公司于2000年3月1日签订的《中外合作企业甚至云峰花园物业有限公司合同书》自该文件下达之日起生效；云峰公司投资总额仍为1.7忆港元，注册资本仍为6800万港元。

另查明，深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询显示，1996年5月22日云峰公司的注册资本由0元变更为港币6800万元；2000年6月20日云峰公司的投资人由罗投公司、香港云峰公司变更为正阳公司、香港云峰公司，其中正阳公司出资0元，香港云峰公司出资额为港币6800万元，出资额100%。

本院认为，追加被执行人应当遵循法定主义，即应当限于法律和司法解释明确规定的追加范围，既不能超出法定情形进行追加，也不能直接引用有关实体裁判规则进行追加。中建三局二公司深圳公司主张依据《中华人民共和国公司法》第二十条及《中华人民共和国民法总则》第八十三条的规定，申请追加正阳公司为本案被执行人，即属于引用实体裁判规则，其追加理由缺乏执行程序中的相应法律依据。中建三局二公司深圳公司又主张正阳公司存在抽逃大量资金的事实，恶意逃避债务，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”应追加正阳公司为被执行人，在抽逃资金的范围内对云峰公司债务承担清偿责任。对此，本院认为，抽逃出资指在公司成立后，股东非经法定程序，从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份。抽逃出资是一种变相违反出资义务的行为，抽逃出资的股东原本已经履行了出资义务，为了回避投资风险，该股东又违法取回原来的出资。股东抽逃出资的前提是，股东已经出资，且构成了注册资本的一部分。本案中，根据云峰公司商事主体登记及备案信息查询结果，正阳公司作为云峰公司的股东之一，其认缴的出资额为0，其原本就不负有对云峰公司出资的义务，更遑论其抽逃出资。中建三局二公司深圳公司的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：

驳回中建三局二公司深圳实业有限责任公司请求追加深圳市正阳投资开发有限公司为（2011）深中法恢执字第1312号案被执行人的申请。

如不服本裁定，被申请人或申请人可自本裁定书送达之日起十五日内，向本院提起执行异议之诉。

审判长　　陈利鹏

审判员　　刘自正

审判员　　乐　丹

二〇二〇年十月十五日

书记员　　李林怿

附相关法律条文：

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

第三十条被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。