南京通用钢结构有限公司与吉林东奥建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖05民终710号

上诉人（一审被告）：吉林东奥建设集团有限公司，住所地吉林省长春市**关区，统一社会信用代码912201012438108687。

法定代表人：孙宏宇，该公司董事长。

委托代理人：张军伟，该公司职工。

委托代理人：宋杨，该公司法律顾问。

被上诉人（一审原告）：南京通用钢结构有限公，住所地江苏省**京市江宁区区。

法定代表人：李杏新，该公司董事长。

委托代理人：洪灵，江苏永润律师事务所律师。

委托代理人：贾辰源，江苏永润律师事务所律师。

上诉人吉林东奥建设集团有限公司（以下简称东奥公司）因与被上诉人南京通用钢结构有限公司（以下简称通用公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2016）皖0504民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通用公司在一审中诉称：2011年5月31日，其与东奥公司就一汽大众奥迪城市展厅-马鞍山康奥钢结构工程项目签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，约定由其分包施工上述钢结构工程，工程款支付方式为：钢结构主体单项验收合格之日起15日内支付至合同总价的95%，余款5%保修期满1年后3日内付清。合同签订后，其依约履行施工义务并通过竣工验收交付。2013年经双方决算，工程总价为6195345元。至2013年12月25日，其合计收到工程款5753338元，东奥公司尚欠442007元未支付。另，东奥公司原名为吉林东奥工程有限公司，该公司于2015年5月4日变更为现名。涉案工程已竣工多年，东奥公司却以种种理由拖欠工程款，为维护其合法权益，其诉至一审法院，请求判令东奥公司：1、立即支付工程款442007元并支付逾期付款利息（以442007元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年12月12日起至被告实际履行之日时止）。2、承担案件诉讼费。

东奥公司一审未到庭参加诉讼，在一审庭审结束后寄送书面意见，内容为：1、双方合同约定工程保修金应在保修期满1年后3日内付清。根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十一条第二款的规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期为5年。通用公司的施工内容包含整体建筑的屋面工程和外墙围护结构，保修期应当按上述规定计算。案涉工程于2012年1月交付使用，保修期满应到2017年1月，故东奥公司支付保修金的时间应当在2018年1月。通用公司提供的与业主的工程维修单，上面由通用公司自己手写质保期已到，且由业主的一名普通员工签字，不能成为保修期已到的证据。该证据恰能证明通用公司所施工工程的质量存在问题和隐患，会成为业主到期不全额支付质保金给东奥公司的理由，针对通用公司对东奥公司造成名誉及经济损失，东奥公司保留反诉的权利。2、双方的合同约定税金代扣代付，东奥公司应代扣代付税金215288.25元，且应一并扣回文明施工费、临时设施费用分摊20000元，保险费4000元。东奥公司实际未支付的款项为177938元质保金，该质保金也未达到支付的条件。通用公司的诉请无法律及事实依据，请求法院依法驳回通用公司的诉讼请求。

一审法院查明：2011年5月31日，东奥公司（案涉建设工程合同签订时名称为吉林东奥工程有限公司，全国企业信息公示系统显示该公司于2015年5月4日变更名称为东奥公司）和通用公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，协议书第一部分约定：东奥公司（承包人）将“一汽-大众奥迪城市展厅-马鞍山康奥”工程分包给通用公司（分包人）施工；工程地点为马鞍山；工程承包范围为钢结构；合同价款5000000元（暂定）；工程价款确定方式为固定综合单价加酬金系数；开工日期为2011年6月1日；竣工日期为2011年7月25日；合同工期总日历天数55天；工程质量标准为合格。通用公司的法定代表人李杏新、东奥公司的项目经理张军伟在落款处签字，通用公司与东奥公司双方盖章予以确认。协议书第二部分通用条款约定：在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，分包人应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，具体保修责任按照分包人与承包人在工程竣工验收之前签订的质量保修书执行。第三部分专用条款中约定：项目经理张军伟；分包项目经理曾刚；本合同价款采用成本加酬金的计算方式，具体约定为“固定综合单价直接费。税金代收代付。凡承包人委托分包人采购的材料发票直接开具给承包人，在工程开票时扣除该项工程税金。”；承包人向分包人支付工程款的时间和方式为“钢构件进场之日起。钢结构主体单项验收合格之日起15日内，支付合同总价的95%；余款5%保修期满一年后3日内付清”。合同后附有《一汽-大众马鞍山奥迪城市展厅钢结构工程合作意向书》、《工程预算表》各一份，通用公司与东奥公司双方于2011年5月13日分别在这两份文件上签章确认。

《南京通用钢结构有限公司交付给吉林东奥工程有限公司发票签收单》显示：2012年春节前已签收发票合计930000元；钢材发票30份，金额合计3408080.06元；工资13张，金额合计1440888.16元；费用发票附件共5份，金额合计413025.41元；总计金额6195634.63元。东奥公司的项目经理张军伟于2013年1月4日在该签收单上签字确认。

2013年1月20日，通用公司与东奥公司双方办理决算，形成《一汽大众奥迪展厅（马鞍山奥康）钢结构工程决算书》一份，该决算书显示：工程总价6195345元、税率3.475%、水电费费率0.4%、文明施工临设费用分摊20000元、保险费（六分之一）4000元、暂扣税金215288.25元、水电费24781.38元、应付额5931276元、已付款4800000元、质保金177938元等。通用公司与东奥公司双方分别在落款处签章确认。

2013年12月11日，通用公司与东奥公司签订《委托付款协议》一份，双方就涉案工程付款事宜达成如下共识：决算总价6195345元，已付5100000元，余款1095345元；税金215288.25元存在争议，另行协商解决；余质保金177938元，质保期满无质量问题，在通用公司保修的前提下，到期支付；按2013年1月20日约定应支付653338元，扣除40000元直接支付给宗云水，东奥公司委托马鞍山市康奥汽车销售服务有限公司直接汇款613338元至通用公司，双方分别在落款处签字、盖章确认。2013年12月25日，马鞍山市康奥汽车销售服务有限公司通过中国工商银行账户向通用公司支付工程款613338元。

2016年1月19日，通用公司出具《工程维修单》一份，载明维修日期、维修项目名称、维修内容、维修原因、维修期限及备注、维修情况等内容。维修项目甲方处由相关人员签字确认。

通用公司认为案涉工程已竣工多年，工程总价为6195345元，已收到工程款5753338，东奥公司以种种理由拖欠剩余的442007元工程款不付，以致成讼。

一审法院认为：该案争议焦点为：1、案涉工程的质量保证金支付条件是否成就；2、案涉工程的税金是否应当由东奥公司扣留。对争议焦点分析如下：关于案涉工程的质量保证金支付条件是否成就。一审法院认为：建设部和财政部制定的《建设工程质量保证金管理暂行办法》中对“质量保证金”的规定为：建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。建设部和国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）中对“缺陷责任期”的定义为：在工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。对“工程保修期”的定义为：工程保修期从工程竣工验收合格之日起算，具体分部分项工程的保修期由合同当事人在专用合同条款中约定，但不得低于法定最低保修年限。在工程保修期内，承包人应当根据有关法律法规以及合同约定承担保修责任。

从以上“质量保证金”和两个“时期”的规定可见，“缺陷责任期”指承包单位为所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留金额的时间，在责任期结束后可收回其质量保证金，最长不超过24个月。“保修期”指承包单位对所完成工程的保修期限，超过这个保修期限则无保修义务。“缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务”，表明缺陷责任期满，保修期未必期满，双方在《委托付款协议》中“质保金在质保期满无质量问题，通用公司保修的前提下，到期支付”的约定与该规定相符。根据公平原则和市场交易惯例，通用公司与东奥公司在分包合同中约定的“保修期”应理解为“缺陷责任期”，而东奥公司寄送的书面意见中所称的国务院《建设工程质量管理条例》第四十一条第二款规定的“保修期”应理解为“法定最低保修年限”，并非计算案涉质量保证金归还时间的“缺陷责任期”。因东奥公司在提交的书面意见中自认案涉工程于2012年1月份交付使用，故案涉工程的缺陷责任期最迟已于2014年1月届满，依据通用公司与东奥公司双方在分包合同中“余款5%保修期满一年后3日付清”的约定，案涉质量保证金最迟应于2015年1月支付，故案涉工程177938元质量保证金的支付条件已成就。关于案涉工程的税金是否应当由东奥公司扣留。一审法院认为：从通用公司提交的《南京通用钢结构有限公司交付给吉林东奥工程有限公司发票签收单》可见，通用公司已将与工程总价等额的发票交付给东奥公司，东奥公司也未提供证据证明其已经为通用公司实际代付税金，并使己方产生损失，故对东奥公司主张应在工程款中扣留215288.25元税金的意见，不予采纳。

一审法院认为:依法成立的合同受法律保护。通用公司与东奥公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应依约履行。通用公司依约完成了案涉工程的施工，通过验收合格并交付使用，东奥公司应依约支付工程款，其不足额支付，显属违约。关于应付工程款数额，从通用公司与东奥公司双方签订的《委托付款协议》可知案涉工程已支付了5100000元工程款，加上直接支付给案外人宗云水的40000元，再加上委托业主支付的613338元，合计支付5753338元。双方均签章认可的案涉工程决算书显示，工程总价款6195345元，扣除文明施工临设费用分摊20000元、保险费4000元、水电费24781.38元、暂扣税金215288.25元后，余欠5931275.37元，和该决算书上应付额5931276元大体相符，可见案涉工程的文明施工临设费用分摊、保险费、水电费应从涉案工程款中扣除，故对通用公司要求东奥公司支付剩余工程款442007元的诉请，依法支持393226.25元。通用公司要求东奥公司支付逾期利息的诉请，符合法律规定，依法予以支持。其中质量保证金的逾期利息应从双方约定的“保修期满一年后3日”最迟届满之日第二天起算。因双方在《委托付款协议》中约定：“存在争议暂扣税金另行协商解决”，故税金的逾期利息应从通用公司起诉之日第二天起算。东奥公司称保修期应当在工程竣工交付使用后5年届满，质量保证金应于届满后一年方成就支付条件，税金应由其代扣代缴的抗辩意见，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年4月19日作出如下判决：一、东奥公司在判决生效后十日内返还通用公司质量保证金177938元、暂扣税金215288.25元，合计393226.25元，并支付逾期利息（质量保证金逾期利息以177938元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年2月1日起至款项实际返还之日止；税金逾期利息以215288.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年1月7日起至款项实际返还之日止）；二、驳回通用公司其他诉讼请求。如不按判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费用3965元（已减半收取），由东奥公司负担3527元，由通用公司负担438元。

东奥公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：在正常使用情况下，建筑工程最低保修年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，质保期为5年，其与通用公司签订的分包合同中约定的保修期并非缺陷责任期，综合计算本案质保期，余款5%即177938元应于2018年1月返还，实际上，时至2016年1月16日，通用公司仍在维修案涉工程，一审法院以缺陷责任期24个月为限，判决2015年1月返还质保金是错误的。2、双方签订的《建设工程施工合同》约定，税金代收代付，在工程结算报告中也明确表明本工程造价为6195345元，其暂扣代替通用公司开具工程款发票所用的营业税金215288.25元及其他款项后，应支付通用公司工程款金额为5931276元。实际上，其开具营业税发票所用税金为255248.214元，其应扣留营业税税金为255248.214元。一审过程中，通用公司开具的发票是免于其扣除通用公司应缴纳企业所得税的进账发票，并不能免除通用公司缴纳营业税的义务，通用公司所完成的产值部分营业税已由其代为缴纳完毕，所以其应扣留该部分税金。3、通用公司错误的诉前保全行为已造成其损失，通用公司应赔偿其损失。4、案涉工程存在质量问题，后期发生维修费用56000元，应从质保金中扣除。综上，东奥公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费由通用公司承担，通用公司并承担因错误保全给其带来的损失。

通用公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审过程中，通用公司为支持其诉请向本院提交了与一审相同的证据：

《建设工程施工专业分包合同》一份，证明双方之间存在施工合同关系，合同约定由通用公司分包一汽大众奥迪城市展厅-马鞍山康奥工程钢结构工程，并约定了价款、结算方式等事实。

《一汽大众奥迪城市展厅（马鞍山康奥）钢结构工程决算书》一份，证明经双方决算，该工程价款为6195345元的事实。

3、《委托付款协议》一份，证明双方确认在一汽大众奥迪城市展厅-马鞍山市康奥钢结构工程中，东奥公司欠通用公司工程款1095345元，其中613338元东奥公司委托马鞍山市康奥汽车销售服务有限公司直接支付给通用公司，质保金在保修期满后即支付给通用公司的事实。

4、中国工商银行业务回单一份，证明2013年12月25日马鞍山市康奥汽车销售服务有限公司向通用公司支付工程款613338元的事实。

《工程维修单》一份，证明业主确认案涉工程的质保期已到的事实。

《南京通用钢结构有限公司交付给吉林东奥工程有限公司发票签收单》一份，证明通用公司已经向东奥公司开具了全额的工程款发票。

东奥公司经质证认为：对证据1、证据2、证据4无异议，对证据3《委托付款协议》，认为未经三方签字确认，为无效协议，对证据5、证据6，认为不能达到通用公司的证明目的。

东奥公司向本院提交了以下证据：

1、双方签订的《建设工程施工专业分包合同》一份，证明东奥公司与通用公司之间存在合同关系，案涉工程酬金包含所有取费项目，该工程的税金由东奥公司代为扣留，并代为交纳，水电费由通用公司承担。

2、《一汽大众奥迪城市展厅（马鞍山康奥）钢结构工程决算书》一份，证明案涉工程已经竣工并交付使用，双方确认了工程总造价，东奥公司应当支付通用公司工程款具体金额为5931276元，应在总价款中扣除部分：暂扣税金215288.25元、水电费24781.38元、文明施工临设费用分摊20000元、保险费4000元。

3、案涉工程缴纳税金的发票，证明东奥公司代为缴纳的税金为286224.94元，多发生的税金应在预留的质保金中扣除。

4、业主方提供的维修证明材料，证明案涉工程存在严重质量问题，发生了后期的维修费用，应在预留的质保金中扣除。

通用公司经质证认为：对证据1的三性没有异议，关于工程余款5%，双方已经协商在质保期满以后支付；对证据2的真实性没有异议；对证据3认为与本案没有关联性；对证据4有异议，没有加盖公章，与本案没有关联性。

本院对通用公司所举证据与一审相同的，认证意见同一审；对东奥公司提供的证据，本院将结合通用公司所举的证据综合予以认定。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案东奥公司与通用公司双方争议的焦点为：一、东奥公司缴纳的255248.214元税金应否在其应支付给通用公司的工程款中扣除；二、案涉工程的177938元质保金东奥公司应否支付给通用公司。对于第一个争议焦点，因双方签订的合同约定，案涉工程应缴纳的税金由东奥公司代收代付，凡东奥公司委托通用公司采购的材料发票直接开具给东奥公司，在工程开票时扣除该项工程税金，而通用公司已经交付给东奥公司总计金额为6195634.63元的发票，虽然在双方签订《一汽大众奥迪城市展厅（马鞍山康奥）钢结构工程决算书》时，东奥公司暂扣了215288.25元的税金，但通用公司对此是有异议的，而东奥公司却未能提供证据证明案涉工程应缴纳的税种有哪些，应缴纳的金额为多少，其已经缴纳了多少税金，故对东奥公司要求在其应支付给通用公司的工程款中扣除255248.214元税金的上诉意见，不予支持。对于第二个争议焦点，通用公司与东奥公司2011年5月31日签订的分包合同约定，案涉工程余款5%保修期满一年后3日付清，而2013年1月20日，通用公司与东奥公司在办理案涉工程决算时确认案涉工程质保金为177938元，在2013年12月11日双方签订的《委托付款协议》中又约定，质保金177938元在质保期满无质量问题的情况下，在通用公司保修的前提下，到期支付，故一审法院根据公平原则和市场交易惯例，认定双方在分包合同中约定的“保修期”为“缺陷责任期”，并认定案涉工程177938元质量保证金的支付条件已成就，并无不当。至于东奥公司上诉称，通用公司错误的诉前保全行为已造成其损失，通用公司应予赔偿，因东奥公司的这一主张与本案不是同一法律关系，不属于本案审理的范围，故对其这一上诉意见不予采纳。东奥公司还上诉称，案涉工程存在质量问题，后期发生维修费用56000元，应从质保金中扣除，因这一主张与本案也不是同一法律关系，本案不予处理。东奥公司如有证据，可另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担按一审判决执行，二审案件受理费7930元，由上诉人吉林东奥建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹悝元

审判员　　周永龙

审判员　　华慧敏

二〇一六年八月三十一日

书记员　　何小华

附：本案适用的法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。