某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁15民终3064号

上诉人：***，男，1988年12月15日出生，汉族，居民，住山东省聊城市。

上诉人（原审被告）：***，女，1971年7月11日出生，汉族，居民，住山东省聊城市。

二上诉人共同委托诉讼代理人：靳童，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**，男,1955年3月15日出生,汉族,建筑业从业者,住江西省万年县。

委托诉讼代理人：刘树河，聊城东昌夕阳红法律服务所法律工作者。

原审被告：杨延贞（曾用名杨延文），男，1972年8月5日出生，汉族，原聊城市东昌府区粮食局八刘粮所职工，住山东省聊城市东昌府区。

原审第三人：聊城市广兴建筑工程有限公司，住所地：山东省聊城市柳园南路**。

法定代表人：邢同召，董事长。

委托诉讼代理人：袁广普，男，1952年1月7日出生，汉族，该公司副总经理，住山东省聊城市。

原上诉人聊城市东昌府区八刘物业管理有限公司（简称八刘物业公司）因与被上诉人**、原审被告杨延贞、原审第三人聊城市广兴建筑工程有限公司（简称广兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初14640号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。在二审期间，八刘物业公司被注销登记，后该公司的股东***、***向本院提起申请，请求作为本案的上诉人参加诉讼，本院准许***、***作为本案的上诉人参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：一、依法撤销一审判决，将此案发回重审或查清事实后依法改判，驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：

原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人根本不存在合同关系。被上诉人与第三人签订《工程内部承包合同》上诉人并不知情，尽管上诉人的工作人员与被上诉人签订一份协议，可是并未实际履行。

二、被上诉人诉称其承建了上诉人的一、三、五、七号楼房的施工，完全不是事实，退一步讲，假如被上诉人对涉案工程进行了施工，请问被上诉人是什么时间施工的?施工中需要的沙石料、条砖等是买的哪家的?投资材料了吗?使用的塔吊等机械是谁的?支付相关费用了吗?电费怎么交的?而事实上该工程均由案外人姚森昌、李冬、王付山、邢风印及其它施工人进行了施工，上诉人支付了大部分人工、机械、材料费达300余万元，现上诉人仍欠涉案工程款部分未清，对此原审法院并未审理。

三、涉案工程主体现仍未竣工，也没验收，原审人民法院仅依上诉人的工作人员及案外人就工程的价值(不包括土地使用权)委托“中衡”公司鉴定结论，判决上诉人承担支付涉案工程款义务，完全属认定事实不清，采纳证据错误，该“鉴定结论”，涉案双方当事人并未委托，上诉人亦不认可，故提出以上上诉理由，请二审人民法院全面客观地审查相关事实，对一审未调查的事实进行调查，依法裁判。

**辩称：上诉人的上诉理由不能成立。一审人民法院审理本案程序合法，认定的事实清楚，被上诉人所提交的证据也非常充分，一审法院适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

杨延贞辩称：原审法院在没有查清事实的情况下，适用法律错误,应发回重审，查清事实与真相，还农民工、材料及机械设备供应商合法权利，避免农民工群体上访（已在聊城市政府信访办上访一次）。

一、关于5号、7号楼的建设过程。2014年11月9日，杨延贞将自己开发建设的八刘社区楼盘中的5号、7号楼发包给广兴公司建设，合同约定主体施工完成后（七日内）支付总价款的20%，主体验收合格（七日内）付总价款的50%，该工程后一直停工。1、被上诉人提供的2014年12月广兴公司与邢锦石签定的内部合同，原审被告不知情，也没见到被上诉人提供的证据。2、被上诉人提供的2015年6月12日广兴公司与其签定的内部合同，原审被告不知情。3、现该工程停工至今，未按合同约定施工，5号、7号楼工程使用的钢筋、建材等，是由邢锦石、姚森昌赊欠，由杨延贞担保，现没付款。4、红砖由李忠兴收货，杨延贞用自己建设的2号楼、4号楼住房抵顶，结清红砖款，是杨延贞付款，原件在原审被告手里，怎么被上诉人提供的复印件，原审法院怎么认为是被上诉人全部垫资建设的。5、沙石料由广兴公司李一兴经手，王玉彬提供现金进料，杨延贞提供保证，原件在杨延贞手里，被上诉人提交的复印件23张、原件只有19张在原审被告手里，被上诉人并没有付款，复印件当时是与经手人李一兴对账时留下的，原审法院又是怎么认定的？6、水电费都是原审被告的自有自备变压器，被上诉人施工用电怎么交的水电费。因个人只能调取3年内的电费单据，故申请人民法院调取。证明2015年9月24日与被上诉人签订更改合同后，基本无电费水费及建筑材料使用。7、5号、7号施工塔吊2014年11月15日由吴云政租赁至今未付（由杨延贞担保)。2018年7月16日杨延贞担保才撤的场，费用未付。8、邢锦石、姚森昌施工设施办公板房，由杨延贞担保，费用未付，由杨延贞先支取2万元。9、邢锦石施工队租赁张银岭民房，现找不到人，工人去工地找杨延贞，费用未付。

二、关于1号、3号楼的建设过程。1号、3号楼的地基基础，是由陈文涛施工建设的地槽。1号、3号地上二层2014年11月1日至2014年12月12日，由蔡远国及工人吴超承建，因二人没找到挂靠资质的公司，所以退场，农民工工资35万元由杨延贞结清，现场材料及设备留在工地，施工设备现在还没撤离现场。1、2014年12月12日，原5号、7号楼广兴公司施工人员邢锦石承诺他把1号、3号承包过来并签订合同，他找有施工资质的公司施工，合同中均有约定。2、签订合同9个月后的2015年9月2日，姚森昌与**拿着湖北林贸建设有限公司聊城分公司合同，并拿着该分公司为**出具的授权委托书及林贸公司对分公司的授权委托书，要与这个公司签合同，要对1号、3号主体送检并资质验收，方可达到合格工程。经我一看，聊城分公司无权限委托**，林贸公司只对聊城分公司负责人范永岭委托权限，受委托人无权转让委托权。经要求让林贸公司给授权，2015年9月10日，**一人拿着公司2014年9月1日委托书原件一份让我看，日期提前一天，我一看，这次与上次法人签章与公章有不一致现象，怀疑不真实，我要求当面签合同，被上诉人没有回复结果，再也没有进行签订。3、2015年9月24日，**拿着2014年12月12日邢锦石与杨延贞签订的合同，说因为前期邢锦石、姚森昌跑了不见面了，由他接手，找有资质公司挂靠，给予封顶验收到合同工程，于是我就把乙方那一份合同上的“邢锦石”名字划了，更改为**。4、向法院申请调取2015年9月25日后，1号、3号、5号、6号、7号、8号工程至今没有动工，并没有用电、用工、用料记录。5、在中衡公司咨询评估报告中，明确权利人是杨延贞，报告有效期三个月，出具日期2019年4月10日，被上诉人提交起诉日期远远超出有效期，对这份报告无论从什么角度上也不能被法庭采纳。6、对卷宗42页，被上诉人说完全投资建设的，这是欺骗法庭，该工程**没有投资，只是顶名要账，他不是实际施工人。

广兴公司未答辩。

**向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与广兴公司签订的《工程内部承包合同》及原告与杨延贞签订的协议合法有效；2.判令被告按协议付给原告工程款700万元（待鉴定结果做出后再确定具体数额）。

一审法院认定事实：2014年11月9日，八刘物业公司与广兴公司签订建设工程施工合同，将其开发的梁水镇八刘粮所万人社区5号、7号住宅楼发包给广兴公司。合同约定，工程承包范围为工程图纸内所包含的建筑、安装等内容，面积7719.54平方米，价格1160元/平方米（不含室内门），总价款8989466.4元，合同落款发包人栏加盖八刘物业公司公章、杨延贞签名，承包人栏加盖广兴公司印章、邢同召签名。2014年12月份，广兴公司与邢锦石签订内部承包合同，将5号、7号住宅楼施工工程转包给邢锦石。2015年6月12日，广兴公司解除与邢锦石签订的内部承包合同。同日，广兴公司为**出具授权委托书，委托**负责协调处理八刘粮所万人社区5号、7号住宅楼工程施工活动至工程验收及负责工程款结算等。同日，广兴公司与**、姚森昌签订工程内部承包合同，将5号、7号住宅楼施工工程转包给**、姚森昌。**出资建设5号、7号住宅楼，至2016年6月份停工。停工时，5号楼、7号楼主体建至两层以上，三层主体结构未完工。

八刘物业公司拟将八刘粮所万人社区1号、3号住宅楼发包给湖北省林贸建设股份有限公司（简称湖北省林贸公司），但双方未签订正式合同。原告**无建筑企业施工资质，挂靠湖北省林贸公司承揽工程。2015年9月2日，湖北省林贸公司聊城分公司为**出具授权委托书，委托**负责协调处理八刘粮所万人社区1号、3号住宅楼工程施工活动至工程验收及负责工程款结算等。2015年9月24日，杨延贞（甲方）与**（乙方）就1号、3号住宅楼工程施工签订协议。双方约定：主体结构完成付总造价的30%，主体验收合格付总造价的50%，二次结构装修完成付总造价的97%，剩余3%作为质保金；工程造价按实际发生面积，每平方米1160元（不含税收）；此协议所有条款与5号楼、7号楼一样；1号楼、3号楼已由其他单位施工过，乙方接手工程时拿出30万元发放前期施工单位农民工工资，拿出80万元作为材料款，在甲方付乙方工程款时相应扣除，所有工程量归乙方所有，现场材料归乙方所有；双方还约定了其他事项。原告在庭审中陈述，签协议时杨延贞称其是八刘物业公司的法定代表人，以后在协议上补盖公章。**垫资对1号楼、3号楼进行施工，至2016年6月份主体封顶，被告未支付任何款项。因无力继续垫资，1号楼、3号楼主体结构完成后，**即停工。

2019年4月份，八刘物业公司与王广富就八刘粮所万人社区房地产产权达成转让意向，王广富以下属员工闫法太名义委托聊城市中衡房地产评估有限公司（简称中衡公司）对包括涉案1号楼、3号楼、5号楼、7号楼在内的6幢在建楼房工程价值进行评估。评估过程中，杨延贞以权利人的身份出席。2019年4月10日，中衡公司以“成本法”给出估价结果：668万元，其中1号楼2088860元、3号楼2088860元、5号楼1057660元、7号楼906830元,合计6142210元。2019年4月19日，八刘物业公司与王广富达成房地产产权转让协议书，以1300万元的价格将八刘粮所万人社区土地所有权及房地产产权转让给王广富。2019年7月4日，八刘物业公司诉至法院，要求解除与王广富签订的房地产产权转让协议书。杨延贞以八刘物业公司副经理的身份作为诉讼代理人参加诉讼。通过审理该案，法院查明：双方协议书签订后，被告未按协议约定向原告支期首付转让款260万元，原告也未按照约定将涉及转让地块的所有书面资料给付给被告。后经原告催告，被告未履行支付首付款的合同义务。2019年9月29日，法院作出（2019）鲁1502民初6192号民事判决书，判决：解除八刘物业公司与王广富签订的房地产产权转让协议书。王广富不服，提出上诉。聊城中院经审理认为，合同解除的前提是合同有效，合同有效的要件除当事人有相应民事行为能力、意思表示真实外，还要求内容合法。本案当事人未提交证明案涉房地产系手续齐全的合法开发项目的证据，导致无法认定涉案合同的效力，在此情况下判决解除合同缺乏事实和法律依据。2020年2月10日，聊城中院判决，一、撤销东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6192号民事判决；二、驳回八刘物业公司的诉讼请求。

2019年9月25日，法院立案受理了原告**诉被告八刘物业公司、杨延贞、第三人广兴公司建设工程合同纠纷一案。2020年6月11日，法院作出（2019）鲁1502民初8541号民事裁定书，准许**撤回起诉。

本案诉前调过程中，原告**申请对涉案1号楼、3号楼、5号楼、7号楼在建工程工程量造价及工程质量是否达标进行司法鉴定。法院技术科组织当事人选取山东智邦建设工程检测有限公司为鉴定机构。2020年11月24日，法院技术科及鉴定机构人员去现场勘验时遭被告杨延贞等人阻挠，经协调无果后鉴定机构将该案退回。

一审法院认为:第三人广兴公司与原告**及案外人姚森昌签订工程内部承包合同，将其承包的八刘粮所万人社区5号、7号住宅楼工程发包给没有施工资质的**、姚森昌，并委托**处理相关事宜，该合同违背法律强制性规定，依法应认定为无效。杨延贞与**签订的协议虽然没有加盖八刘物业公司印章，但从杨延贞以代理人的身份与广兴公司签订合同，以公司副经理的身份参与诉讼、以涉案楼房权利人的身份鉴定在建工程价值等行为以及杨延贞与**签订协议后长期施工过程中八刘物业公司并未提出异议等情况来看，**有理由相信杨延贞能够代表八刘物业公司签订合同，所以，该协议应视为八刘物业公司与**之间的合同。该协议因**无建筑企业施工资质，依法应认定为无效。关于工程款，虽然上述协议无效，但原告**作为实际施工人垫资进行涉案工程的建设，停工原因是由于被告八刘物业公司未按“约定”支付工程款，故对原告损失，八刘物业公司应予赔偿。杨延贞签协议系代理行为，本人不应承担责任。法院认为，原告损失，可参照2019年4月10日中衡公司对涉案工程价值鉴定结论确定，但应减去双方约定的原告应先支付的110万元。被告辩称原告与杨延贞签订的协议无效，法院予以采信，其他辩称缺乏事实和法律依据，法院不予采信。

综上所述，原告诉求，部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告聊城市东昌府区八刘物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告**工程款5042210元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30400元,原告**负担8502元,被告聊城市东昌府区八刘物业管理有限公司负担21898元。

在二审期间，八刘物业公司被注销登记，该公司投资人及股东***、***在向登记机关申请注销时，曾承诺本公司申请注销登记前未发生债权、债务。本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。

本院认为:广兴公司就案涉5号楼、7号楼工程与八刘物业公司签订建设工程施工合同，广兴公司后又与被上诉人**、案外人姚森昌签订了“工程内部承包合同”，约定由**、姚森昌对5号楼、7号楼工程进行实际施工，后姚森昌未参与工程施工。对于案涉工程的1号楼、3号楼，杨延贞与**签订了一份施工协议，就施工内容进行了详细约定。

**又与李一兴、李忠兴等签订了劳务分包合同，而在双方当事人提交的证据中，均有大量李一兴、李忠兴签名出具的收料条，可证明**总承包，李一兴、李忠兴等劳务分包的事实。

上诉人称案涉工程系由姚森昌、李冬、王付山、邢风印等进行施工，但上诉人并未就该主张举出充分的证据予以证明；并且，上诉人对**存在前述多个合同的这一事实并未说明反驳的理由。一审认定案涉工程由**进行施工，认定事实正确。

案涉工程于2016年停工后，长期未竣工验收。在本案一审过程中，一审曾委托鉴定机构到现场进行鉴定工作，但因遭到阻挠，致使对工程量及质量事宜无法进行鉴定。一审根据另案中的评估报告对案涉工程造价进行了确认，此属于在一定客观条件下的证据采纳，一审该认证方式并无明显不当。上诉人称一审采纳证据错误，认定事实完全不清，本院不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另因八刘物业公司已被注销，***、***作为该公司的投资人及股东在申请注销前承诺有误，其二人应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，判决如下：

一、***、***于本判决生效之日起十日内共同向**支付工程款5042210元；

二、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30400元,**负担8502元,***、***共同负担21898元。二审案件受理费43796元由***、***共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙久强

审 判 员　石　鑫

审 判 员　郭召勇

二〇二一年八月二十三日

法官助理　马　征

书 记 员　肖天一