***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黔06民终1335号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月16日出生，汉族，住重庆市铜梁县。

上诉人（原审原告）：***，男，1978年6月16日出生，苗族，住重庆市彭水县。

上诉人（原审原告）：黎川，男，1990年3月6日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

三上诉人共同委托诉讼代理人：黄海辉，湖南存远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州巨向建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市玉屏侗族自治县茅坪新区农贸市场5号第二楼层10-13号门面。

法定代表人：李复贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯亚萍，贵州锦江河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘江，贵州锦江河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州富铭房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市玉屏侗族自治县皂角坪办事处片区中山路94号。

法定代表人：庞德兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张尔海，男，该公司工作人员。

上诉人***、***、黎川因与被上诉人贵州巨向建筑工程有限公司（以下简称巨向公司）、贵州富铭房地产开发有限公司（以下简称富铭公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2021）黔0622民初170号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、黎川上诉请求：1．撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2021）黔0622民初170号民事判决书；2．改判两被上诉人退还上诉人***、***、黎川合同履约金600,000元，并自2020年5月8日起按全国银行间同业拆借中心2020年12月21日授权公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算利息至清偿之日，或者发回一审重审本案；3．改判两被上诉人支付上诉人律师费50,000元，或者发回一审重审本案；4．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一，案涉《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》是三上诉人与被上诉人巨向公司签订的，合同上加盖了其公司公章与法人私章，并且收条上也加盖了公司专用财务章。被上诉人富铭公司仅是巨向公司的担保方，并不是合同相对方。一审法院仅凭巨向公司单方提供的自证公章不是其真实印章就予以采信，错误地认定案涉合同上巨向公司加盖的公章是伪造的，从而只判决富铭公司承担责任。故一审事实认定错误，证据采纳错误、且显失公平。二，被上诉人巨向公司在一审开庭审理过程中也明确表示愿意申请司法鉴定来鉴定公章的真伪。一审法院开庭后也指定巨向公司向法院提交鉴定申请的时间。上诉人明确请求巨向公司或一审法院责令其提供公章与法人私章、财务专用章在公安机关或者在市场监督管理局备案的证明来证明公章真伪。但一审法院未顾当事人的合法要求，最终偏信巨向公司的孤证，主观草率地判决印章是伪造的，从而认定巨向公司不担责。一审判决显然认定事实与程序违法。三，被上诉人巨向公司仅提供了公章是假造的所谓单方材料，还不是证据。至今都提供不出法人私章、财务专用章是伪造的证据，一审法院遗漏了对此重要事实的审理，也排除不了巨向公司使用多枚印章的可能。另，两被上诉人在一审开庭审理过程中也自认，巨向公司与富铭公司洽谈并签订过案涉项目的承建文件资料。据此，也可以反证两被上诉人隐瞒能证明案件事实的证据，据此民事诉讼法律的相关，也应当做出不利于两被上诉人的认定。四，巨向公司自今都没有向公安机关报案，公安机关也没有刑事立案，检察院也没有出公诉，更没有生效刑事判决书来认定：富铭公司与法人、员工伪造了其印章。一审法院也无视各方当事人请求，拒不启动司法鉴定程序来鉴定案涉合同上各印章的真伪，这也更是显失公平的，明显对上诉人不利。五，即使二审法院审理本案或者发回一审法院重新本案，最终司法鉴定出：案涉合同、收条等证据上加盖的巨向公司公章、法人私章、财务专用章均是伪造的，还是认为巨向公司不担责。那么，本案也不应当做出民事判决，而是移送公安机关刑事立案，显然富铭公司与法人、案涉员工等主体是构成了合同诈骗罪与伪造印章罪的。故，一审法院率先做出民事判决，不排除地主保护主义的嫌疑，至少上诉人是有理由可以合理怀疑。综上，一审法院基本事实认定错误、也遗漏了巨向公司法人私章、财务专用章真伪的审理，认定巨向公司不担责证据不足。请二审法院查清事实后改判或发回重审，如二审或发回重审后有充分证据证明系列印章是伪造的，请裁定驳回上诉人的民诉请求或中止民案的审理，将本案移送公安机关刑事侦查。合同签字人罗春燕应当视被告之一，如果二审法院仍将本案认定为民事案件，应当发回重审追加罗春燕为被告，罗春燕代表被上诉人巨向公司签订合同的行为，查明巨向公司的印章伪造的情况下，罗春燕应当承担相应的民事及刑事法律责任。在二审庭审时，上诉人直接变更上诉请求，要求以本案涉及刑事犯罪为由，将本案移送侦查机关处理。

巨向公司二审答辩称，一、一审判决认定事实正确。巨向公司没有参与此事，案涉工程并不是巨向公司开发建设，双方没有签订书面的劳务分包合同，案涉工程是由富铭公司开发建设的，我司与富铭公司没有签订合同也没有任何关系。上诉人在一审中提交的建设工程分包合同公章与备案的公章明显不一致，也没有法人代表签字，罗春燕是富铭公司股东，与巨向没有挂靠关系，我司也没有成立项目部，授权委托书上建设项目也不是巨向公司的项目，承揽项目至今没有通过审核，不可能委托罗春燕，结合富铭公司答辩，本案与巨向公司无关，不排除富铭公司有伪造公章的可能，巨向公司不承担退还责任。二、保证金是汇入了富铭公司的账户，巨向公司没有收到任何款项，如果收到应该把款项打入巨向公司账户，但巨向并未收到任何款项，巨向公司不承担退还责任。三、罗春燕是富铭公司股东，该责任应由富铭公司承担，可以不追加罗春燕。

富铭公司二审答辩称，认可一审判决，也愿意承担之前收到的款项并承担所有的费用。

***、***、黎川向一审法院起诉请求：1．解除原告与巨向公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》；2．巨向公司、富铭公司退还原告支付的合同履约金600,000元，并支付利息61,086元（2020年5月8日起算）；3．巨向公司、富铭公司支付原告律师费5万元；4．诉讼费用由巨向公司、富铭公司承担。

一审法院认定事实：罗春燕以巨向公司的项目负责人的身份于2020年1月18日与***、***、黎川在富铭公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将玉屏县中山路凯迪大厦主体工程劳务分包给***、***、黎川；同日，***、***、黎川与罗春燕签订《补充协议》，约定***、***、黎川向巨向公司支付合同履约金80万元，于劳务分包合同签订后一日内支付60万元，巨向公司通知***、***、黎川进场施工七日内再支付20万元；还约定2020年5月1日之前巨向公司不能保证***、***、黎川进场施工，巨向公司在7日内无条件返还***、***、黎川已交的合同履约金，如不能如期返还，则赔偿***、***、黎川所有经济损失。富铭公司在合同和补充协议尾部第三方（担保人）处盖章，其法定代表人庞德兴也签字确认。黎川于2019年7月1日向富铭公司转账25万元，2020年1月18向富铭公司转账30万元；***于2019年9月25日向富铭公司员工张尔海转账5万元，合计60万元。2020年1月18日，富铭公司向***、***、黎川出具收款收据，载明“今收到***、黎川、***交来劳务合同履约金陆拾万元整。”，并加盖了富铭公司、巨向公司的财务专用章。***、***、黎川因玉屏县中山路凯迪大厦项目未启动，导致其不能按照约定时间进场施工，提出巨向公司、富铭公司已构成严重违约，应从2020年5月8日起，按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率的四倍向***、***、黎川支付利息61,086元，并按此标准计算至清偿之日。***、***、黎川因本案支付律师费5万元。

另查明，富铭公司开发建设的项目只有位于玉屏县。巨向公司与富铭公司无合同关系，无具体的合作项目。***、***、黎川与富铭公司均认可玉屏县中山路凯迪大夏建设项目未成立项目部。罗春燕系富铭公司股东，不是巨向公司工作人员，巨向公司未授权罗春燕对外签订合同，并提出案涉合同上与其名称一致的签章不是其在公安机关备案登记的印章。

一审法院认为，罗春燕在未获得巨向公司授权的情况下，以巨向公司名义与***、***、黎川签订《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》，事后未得到巨向公司的追认，巨向公司亦不认可合同和补充协议上与其公司名称一致的签章；同时，***、***、黎川不具备劳务工程分包资质，故罗春燕代表巨向公司与***、***、黎川签订的《建设工程施工劳务分包合同》和《补充协议》无效。因合同和补充协议无效，***、***、黎川要求解除于法无据。***、***、黎川虽名义上是与巨向公司签订合同，但合同履约金却交付给负责开发玉屏县中山路凯迪大厦建设项目的富铭公司，富铭公司出具了收据，在合同未实际履行的情况下，***、***、黎川要求富铭公司应退还合同履约金60万元，应予支持；但要求巨向公司承担退还责任，于法无据，不予支持。由于合同无效，***、***、黎川要求按照《补充协议》的约定支付2020年5月8日以后的利息，缺乏依据，根据富铭公司在庭审过程中自认***、***、黎川在2020年底主张退款的事实，本院酌定支持2021年1月1日至付清之日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心2020年12月21日授权公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算。***、***、黎川要求富铭公司负担其因本案诉讼产生的律师代理费，无合同依据和法律依据，不予支持。综上所述，***、***、黎川提出的诉讼请求，符合法律规定部分，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审判决：一、被告贵州富铭房地产开发有限公司于本判决生效后30日内退还原告***、***、黎川合同履约金60万元，并自2021年1月1日起按全国银行间同业拆借中心2020年12月21日授权公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算利息至清偿之日。二、驳回原告***、***、黎川的其他诉讼请求。

本院认为，本案是否涉嫌刑事犯罪，关键在于罗春燕与本案上诉人签订合同时，所持的授权委托书、及两份合同的印章及收据上巨向公司财务章的真伪。据一审调查庞德兴时，庞德兴称，罗春燕与庞德兴是以夫妻名义的同居关系。巨向公司与富铭公司无任何合同关系，罗春燕也非巨向公司员工，本案系富铭公司将项目发包给案外人皮远良，皮远良挂靠巨向公司后，与本案上诉人签订的合同，罗春燕在协议上签字是因为皮远良挂靠巨向公司，但后来才知道印章是假的。

二审中，上诉人陈述，其与罗春燕签订合同，是因庞德兴告诉上诉人，罗春燕挂靠在巨向公司，将授权委托书给上诉人看后，所以才与罗春燕签订的合同。当时，工地上的项目指挥部是庞德兴成立的，协议及收据的章都是庞德兴与罗春燕盖章。

从收款上看，本案中，所有款项均系由***、***、黎川直接汇入富铭公司或富铭公司的员工账户。

一审审理过程中，巨向公司向一审法院提出对印章进行鉴定，因案涉印章与其提供的比对印章差异较为明细，且一审对庞德兴进行调查时，庞德兴也认罗春燕不是巨向公司的员工，巨向公司与富铭公司无任何合同关系，印章系假冒，故对印章未进行鉴定。

***、***、黎川与巨向公司均称其在本案诉讼中才知道印章系假冒，双方代理人与承办人交流时均称，因本案法院已经审理，侦查机关暂时未受理其报案。

从本案查明情况看，现对于是何人所盖印章，目前无法查明，本案有可能存在合同诈骗或者涉嫌伪造公司印章罪的可能性，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，本案应当裁定驳回起诉，一审作出实体判决不当。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2021）黔0622民初170号民事判决；

二、驳回***、***、黎川的起诉。

一审案件受理费减半收取5,455元，退还***、***、黎川；上诉人***、***、黎川预交的二审案件受理费10,300元，予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　向　前

审 判 员　　田　芳

审 判 员　　唐正洪

二〇二一年九月九日

法官助理　　李正雷

书 记 员　　伍　昊