***、浙江宏工建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省衢州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙08民终1192号

上诉人（原审被告）：浙江宏工建设工程有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区航埠镇刘山一路15号。

法定代表人：方德根，执行董事。

委托诉讼代理人：赖一群，浙江礼贤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月20日出生，汉族，住浙江省松阳县。

委托诉讼代理人：邹军英，浙江嘉耀律师事务所律师。

上诉人浙江宏工建设工程有限公司（以下简称宏工公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2021）浙0881民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

宏工公司上诉请求：1．撤销浙江省江山市人民法院（2021）浙0881民初2685号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，或发回重审；2．一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“2020年9月份，原告完成合同约定的施工内容”错误。1．被上诉人施工的样品房至今未通过业主方的验收，已严重超期。业主方提出了书面的整改意见：地砖、墙面砖与送给业主方的样品砖严重不符，要求返工；未在20天的规定工期内完工。经上诉人核实，被上诉人为节省成本，偷工减料，采购劣质的地砖、墙面砖用于施工。且被上诉人未依约对其余的4栋楼进行施工，已经严重延误了工期。2．被上诉人严重违约，上诉人应支付的违约金数额已经超过被上诉人应归还的保证金数额。根据《项目承包合同》，被上诉人采购劣质地砖、墙砖施工，导致2号楼至今未通过验收，应支付工程结算价5％的违约金，并从2020年7月5日开始，按照每天1000元的标准支付延误工期的违约金。3．上诉人出借18万元给被上诉人，双方互负债务，可以抵消。二、一审法院未切实保障上诉人的诉讼权利。一审判决载明“被告未作答辩，也未提供证据证明其主张”。实际上是上诉人的员工傅刚（工地负责人）到庭参加诉讼的，因不熟悉开庭流程，疏忽大意，未能当庭提交委托材料，一审法院以傅刚未能提交委托材料为由，不允许傅刚出庭答辩和举证质证。一审法院在未听取答辩意见和接受上诉人提交证据的情况下，单方面采信被上诉人的证据和陈述，导致对案件事实的认定过于片面。三、一审法院的判决不利于实质化解社会矛盾，后续将引发多个诉讼，一个是要求***返还18万元借款，另一个是要求***支付违约赔偿款。

***答辩称，上诉人称被上诉人未在规定的时间内完工及地砖、墙面砖与业主方的样品不符，这是与事实不符的。上诉人并未与被上诉人约定2号楼具体的完工时间，而且地砖、墙面砖的经销商也是上诉人提供的，也是按照上诉人的指示购买的，施工也是符合上诉人要求的。被上诉人未对其他4栋楼施工是因为上诉人与相关农户未达成一致意见，并且上诉人也未按照合同约定支付工程进度款。上诉人的违约行为导致被上诉人建筑材料的浪费。上诉人与业主单位的约定并没有作为案涉合同的附件，对被上诉人没有约束力。上诉人和被上诉人之间的债务不能互相抵消，上诉人主张的借款还没达到约定的还款期限。

***向一审法院起诉请求：1．宏工公司返还履约保证金18万元及逾期利息；2．本案的诉讼费由宏工公司承担。

一审法院审理认定：2020年6月9日，原、被告签订《浙江宏工建设工程有限公司承包合同》一份，约定被告将位于江山市四都镇项目名称为江山市国家级全域康养示范区项目部四都片区民宿改造项目部分发包给原告施工。合同约定：“二、1．工程履约保证金：为确保乙方（***）全面履行主合同，控制企业财务风险，乙方交纳甲方（宏工公司）工程承包造价2％的工程履约保证金（计贰拾万元），从开工之日起，每月退还给乙方10％（计：贰万元整）。”并约定原、被告之间其他各项权利、义务。2020年6月11日，原告通过浙江泰隆商业银行股份有限公司向被告支付保证金200000元。同月，案涉项目开工。2020年9月份，原告完成合同约定的施工内容。被告仅于2020年9月30日退还履约保证金20000元，对其他部分未依约退还。另被告现尚未向原告支付过工程款。

一审法院认为，因原告***无施工资质，故双方签订的施工合同无效。但根据最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释的规定，建设工程竣工经验收合格的，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持，该规定可以理解为不是当然全部无效，在无资质方履行了合同义务后，对其合理的请求仍应支持。据此，鉴于被告现尚未支付工程款、对后续可能出现的情况有保障的情况下，对原告要求依约履行返还履约保证金的请求，法院可予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：被告宏工公司返还原告***履约保证金180000元，并支付至2021年7月31日止的利息4491.66元，2021年8月1日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率据实计算，限于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费3990元，减半收取1995元，由被告宏工公司负担。

二审中，上诉人宏工公司向本院提供如下证据：1．借条及借款支付凭证一份，拟证明2021年2月3日***向宏工公司借款18万元，分两笔支付的。被上诉人对该证据无异议。本院对该证据及待证的事实予以确认。2．联系函一份，拟证明***未在规定的20日工期内完工。被上诉人对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，被上诉人未收到过该材料，合同中也未约定20天的工期，这是宏工公司与浙江江山樱花休闲养老有限公司的约定，不能约束被上诉人。本院认为，该证据与本案审查不具有关联性。3．民宿装修整改通知书、民宿装修整改通知单、封样照片、销售单各一份，拟证明***采购并使用了劣质砖、导致2号楼（样品房）至今未通过业主单位的验收。被上诉人对通知书真实性无异议，但认为已经完成施工；对通知单不认可，被上诉人不知道上诉人与浙江江山樱花休闲养老有限公司的约定，被上诉人是按照上诉人的要求施工的，所购材料也是按照上诉人要求购买；对封样照片、销售单三性均有异议，不能达到证明目的。本院认为，该组证据与本案审查不具有关联性。

经审理，本院对一审判决认定的事实除“2020年9月份，原告完成合同约定的施工内容”外，均予以确认。另查明，2021年2月3日，被上诉人向上诉人借款18万元，用于支付案涉工程农民工工资，并约定该借款待案涉工程款到账时本息一并还清。

本院认为，根据双方签订的《浙江宏工建设工程有限公司承包合同》约定，上诉人应从案涉工程开工之日起，每月退还给被上诉人工程履约保证金10％（即2万元），未附加其他任何条件。现案涉工程已经开工一年有余，上诉人理应按照合同约定退还工程履约保证金18万元。因上诉人未按时退还工程履约保证金，故其还应承担被上诉人相应的利息损失。关于上诉人所称的被上诉人存在其他的违约行为的问题，其可通过另案诉讼予以救济。关于上诉人主张的债务抵销问题，因双方约定18万元借款的还款时间是案涉工程款到账时，现工程款尚未到账，故该笔债务为未到期债务，不符合债务抵销的条件。关于上诉人所称的一审法院未保障其诉讼权利及一审判决不利于实质化解纠纷的问题。本院认为，上诉人的员工未向一审法院提交相关委托材料，一审法院不准许其出庭答辩和举证质证，并无不当，由此造成的后果应由上诉人自行承担。因上诉人在一审时未就被上诉人违约问题提起反诉，且双方对上述问题存在争议，故一审法院不予审理符合法律规定。综上，上诉人宏工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3990元，由上诉人浙江宏工建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长刘小伟

审判员熊娟

审判员何小丽

二〇二一年十一月十日

法官助理俞焦

书记员黄徐燕