长汀县伟发钢筋加工场、福建建航建设有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽08民终1353号

上诉人（原审被告）：福建建航建设有限公司，住所地：福建省长汀县汀州镇环城北路11号。统一社会信用代码：91350821MA31J22U0C。

法定代表人：王海涛，职务：经理。

委托诉讼代理人：范云飞，福建天采律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长汀县伟发钢筋加工场，住所地：福建省长汀县大同镇黄屋村北益山第1层，统一社会信用代码92350821MA30ACD29H，

经营者：岳水发，男，1976年3月1日出生，汉族，住福建省长汀县。

委托诉讼代理人：张峻春，福建矩圆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年8月13日出生，汉族，住广东省化州市。

上诉人福建建航建设有限公司（以下简称“建航公司”）因与被上诉人长汀县伟发钢筋加工场（以下简称“伟发加工场”）、***买卖合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院(2021)闽0821民初1088号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建航公司的委托诉讼代理人范云飞，被上诉人伟发加工场的委托诉讼代理人张峻春到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建航公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由被上诉人***向被上诉人伟发加工场支付尚欠的钢筋款，并驳回伟发加工场对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由俩被上诉人承担。事实与理由如下：

一、一审判决认定被上诉人***与被上诉人伟发加工场签订购买钢筋材料合同是履行职务行为，并认定***的采购行为构成表见代理，进而认定***所欠材料款应由上诉人直接承担清偿责任。该认定违背案件客观事实，且与职务行为、表见代理的有关法律规定相悖。

1、根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”的规定，认定行为人的行为属于职务行为必须具备二个关键要素，一是该行为人的身份为该法人或者非法人组织的工作人员（即两者之间存在雇佣或聘用关系），二是该行为人必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事行为。

2、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，构成表见代理的关键要素之一是行为人“以被代理人名义订立合同”。《最高人民法院印发的通知》【法发[2009]40号】第13条更进一步规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”

结合本案而言，首先，上诉人福建建航建设有限公司和伟发加工场在一审时均提供了《福建建航建设有限公司工程项目部管理责任书》（以下简称《责任书》）作为证据，从该《责任书》的具体条款内容来看，是上诉人将其承包的长汀县亿豪酒店土建工程转包给***施工，约定由***自负盈亏施工并向上诉人交纳一定的费用，在实际施工中也是由***个人自行雇请和组织工人、自行采购材料进行长汀县亿豪酒店土建工程的施工，故该《责任书》的实质内容为转包合同，上诉人与***之间建立的是建设工程转包合同关系，即***的身份为长汀县亿豪酒店土建工程的实际施工人，而不是上诉人的工作人员（两者之间不存在任何的雇佣或聘用关系）。因此，对上诉人而言，***不存在履行职务行为的身份前提。

其次，从伟发加工场在一审时提供的《钢筋材料及制作安装、搬运、协议合同》、结算清单、结算单等主要证据来看，系***个人以自己的名义与伟发加工场签订购买钢筋材料合同并与之结算，而不是以上诉人的名义而为，一审判决亦认定了***未经上诉人授权。因此，***并未实施法律规定的职务行为、表见代理构成要件所要求的“以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为”、“以被代理人名义订立合同”的行为。因此，***以自己名义与伟发加工场签订钢筋买卖合同并进行结算，不构成针对上诉人的履行职务行为及表见代理。

此外，一审判决认定***与江树来签订的《泥水贴砖工程承包合同》、***与陈观荣生签订的《钢管架施工承包合同》等证据，则进一步佐证了***的身份为案涉工程的实际施工人，而不是上诉人的工作人员或受委托人员。

最后，上诉人作为案涉工程转包方按实际施工人***的指定代付材料款、工资、税金至相应收款人账户，这只是实际施工人***的付款方式和途径而已，不能以此认定***是在履行职务行为或实施表见代理行为。

综上，一审判决以***是履行职务行为、构成表见代理为由认定并判决***所欠材料款应由上诉人直接承担清偿责任，不符合客观事实，且违背法律规定。根据合同相对性原则，应由***对其结欠的钢筋材料款承担清偿责任。

二、一审判决认定***结欠伟发加工场钢筋材料款和工资款120905元，与一审查明的事实相矛盾，属认定事实错误。

一审判决根据被上诉人伟发加工场提供的由***出具的“结算清单”，查明***结欠被上诉人伟发加工场的钢筋款为2020年8月20日71641元、2020年9月16日68864元、2020年10月6日31634元、2020年10月23日29462元，共计201601元；又根据上诉人提供的转账凭证，认定上诉人按***的指定支付的钢筋款中有2020年9月2日付了80000元、2020年10月16日付了60000元、2021年2月10日付了30000元。从付款日期来看，前述付款行为发生于***出具“结算清单”之后，按交易习惯和常理应扣减“结算清单”中相应的欠款，具体为：2020年9月2日付款80000元的行为发生于2020年8月20日71641元结算清单之后，2020年10月16日付款60000元的行为发生于2020年9月16日68864元、2020年10月6日31634元结算清单之后，2021年2月10日付款30000元的行为发生于2020年10月23日29462元结算清单之后，因此扣除前述已付款项170000元后，***结欠伟发加工场的钢筋款应为31601元，而不是一审判决认定的120905元。

综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的全部诉请求。

伟发加工场辩称，一、上诉人建航公司主张将工程转包给被上诉人***的理由不能成立，上诉人与被上诉人***之间形成建设施工合同内部班组承包关系。

双方提供的上诉人与***签订的《工程项目部管理责任书》明确签订《责任书》的目的是“为落实内部项目责任制要求，确保工程质量，提高经济效益，将施工责任落实到项目部”，以项目部责任负责制的形式进行经济考核，考核方是上诉人，被考核方是“长汀县亿豪酒店土建工程项目部”，项目部代表是“***”。上诉人与***之间存在管理与被管理的上下级关系，建设业主拔付的工程款也由建航公司收取，然后根据《责任书》约定，扣除应交的税费后将剩余款项拔付项目部（***），各种施工主、耗材、如混凝土、铝合金门窗、竹木材料款、磁砖、防雷测试、施工人员工资等都由公司统一支付，上诉人一审提供由公司支付的工人工资---《建设银行代收付汇总清单》有关工人工资名册中，就包含了答辩人的钢筋制作人员的工资；另一方面，与业主签订《施工合同》的承包施工单位是上诉人、向建设主管部门办理施工许可证书、工程完成竣工验收等也是上诉人，***为代表人负责的“项目部”对外是代表上诉人进行施工，对内接受上诉人的内部管理和监督，按考核指标完成承包工作。因此，若如上诉人所述，若上诉人与“***”之间形成的是建设施工合同转包关系，那么，暂且不考虑转包合同的合法性与否，根据合同原则，应当是双方主体地位平等，不存在管理与被管理的隶属关系，***应该享有自主经营权，只要在保证施工质量的前提下完成施工任务即可，施工中相关的人、财、物都应当由自己决定和支配，无须由公司的管理和支配，双方完全按合同约定履行，即对合同负责。但本案恰恰相反，***仅仅是一个项目负责人，没有独立的经营自主权，施工中还需接受上诉人的生产监督和管理，工程收入、费用支付均由公司安排、支付。

因此，从上述几个方面，完全可以佐证上诉人与***之间的内部承包合同关系，能与他们双方之间签订的《责任书》相互印证，***是受建航公司委派，代表建航公司在涉案工程项目中负责施工。

另外，我国法律禁止承包人向第三人转包。假设上诉人主张的转包成立，也违反了法律禁止性规定，也是无效的。建筑法第28条明确禁止“承包单位将其承包的全部工程转包给他人”，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条明确禁止“施工单位不得转包或者违法分包工程”，且转包的直接法律后果是承包人成为新的发包人，第三人成为新的承包人。第三人就其所承担的工程部分对承包人负责，承包人就整个工程对建设单位负责，对其转包给第三人的部分，承包人首先要承担责任，然后再由第三人向承包人承担责任。

二、上诉人以答辩人一审提供的部分《结算清单》记载的销售数额作为全案数额，主张只结欠钢筋款31601元，系断章取义。

答辩人一审中提供的四份《结算清单》，在《证据清单》中明确注明是“部分”，而非全部；证明事项也是“证明清单经***签字”和“证明约定产生纠纷律师费用的承担”，并没有证明是全部钢筋款。为了使二审查明事实，答辩人针对上诉人的该向主张，提供了“亿豪酒店工程”的全部的《结算清单》（含一审已提供的四张）和《明细账》，该组证据可以证明上诉人承建的“亿豪酒店”工程向答辩人购买的各种钢筋、辅料等以及制作工资总额为人民币630779.80元，扣除已经支付的钢筋款285112.80元、转账款50000元、代付工人工资174762元，合计509874.80元，尚欠120905元，与***代表上诉人结算的数额是一致的，符合客观事实，上诉人的该项上诉主张不能成立。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。建航公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

伟发加工场向一审法院起诉请求：1.判令俩被告立即支付原告钢筋工程款（含扎筋工资）人民币150905元；2.判令俩被告支付原告违约金人民币20000元；3.判令俩被告支付原告因追索债务支付的律师费6000元；4.本案诉讼费用由俩被告承担。

一审法院认定事实：2020年4月1日，长汀县亿豪酒店有限公司与建航公司签订的《长汀县亿豪酒店土建工程施工合同》，约定长汀县亿豪酒店有限公司将长汀县亿豪酒店土建工程发包给建航公司施工。合同签订后，建航公司与长汀县亿豪酒店土建工程项目部代表人***签订了(2019)建航责任字第002号《福建建航建设有限公司工程项目部管理责任书》，该管理责任书规定***的相关责任以及工程款及有关费用的管理规定，其中工程款及有关费用的管理第1条、工程款支付办法一律按甲方财务制度执行；第6条、工程实施过程中甲方按业主方同期拨款比例向乙方及项目人员和材料供应商拨付进度款。工程竣工结算经业主和相关部门审核认定后，在尾款全部汇到甲方账户并由甲方确认乙方已发放工人全部工资和未拖欠材料等款项后，甲方与乙方在15日内结清，除保修金外的该工程款项等规定。此后，***与江树来签订的《泥水贴砖工程承包合同》、与陈观荣生签订的《钢管架施工承包合同》、与伟发加工场的经营者岳水发签订了《钢筋材料及制作安装、搬运、协议合同》等，并对长汀县亿豪酒店土建工程进行施工，建航公司代***支付相应的工人工资和材料款。在工程施工过程中，***结欠伟发加工场的钢筋款有2020年8月20日71641元、2020年9月16日68864元、2020年10月6日31634元、2020年10月23日29462元。此后，***于2020年10月26日向岳水发出具亿豪酒店结账凭据，写明经结账***欠材料款137044元、工人工资13861元，合计150905元。建航公司根据***的指定将钢筋款转到龙岩市长承贸易有限公司，其中2020年8月1日付了50000元，2020年8月12日付了20000元，2020年9月2日付了80000元，2020年10月16日付了60000元，2021年2月10日付了30000元，总计240000元。

一审法院认为，岳水发与***之间签订的钢筋买卖合同是其双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定为合法有效合同，双方依法应当按照合同的约定履行各自的义务。***作为项目部负责人，为建航公司所承包工地所需与岳水发签订购买钢筋材料是履行职务行为，虽然***未经建航公司授权，也未以建航公司的名义向岳水发购买钢筋，庭审中双方均认可***向岳水发购买的钢筋款是建航公司根据***的指定，将钢筋款支付到龙岩市长承贸易有限公司的账户，建航公司也认可有通过为***代付工人工资、材料款、交税等方式支付工程款。***的采购行为构成表见代理，***所欠的材料款应由建航公司直接承担清偿责任。建航公司承担后可依据《工程项目部管理责任书》与***进行内部结算，故对建航公司的辩解，不予采纳。关于欠款金额，庭审中伟发加工场出具***2020年10月26日书写的结欠凭据是150905元，但建航公司提供的证据证明建航公司于2021年2月10日有向龙岩市长承贸易有限公司支付30000元，伟发加工场没有提供证据证明该款系支付其他欠款，该30000元应予扣除。关于违约金问题，《钢筋材料及制作安装、搬运、协议合同》虽然有约定欠款在项目封顶后30天内结清，如有违约，违约方应付守约方违约金20000元。但伟发加工场未提供长汀县亿豪酒店封顶的具体时间，无法确认是否有违约，故对伟发加工场的该诉请，不予支持。关于支付原告因追索债务支付的律师费6000元的问题，因双方签订的《钢筋材料及制作安装、搬运、协议合同》以及2020年10月26日***出具的结欠凭据并未有该项内容约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、福建建航建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向长汀县伟发钢筋加工场支付***结欠的钢筋材料款和工资款合计120905元；二、驳回长汀县伟发钢筋加工场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3838元，减半收取计1919元，由长汀县伟发钢筋加工场负担440.30元，福建建航建设有限公司负担1478.70元。

二审中，建航公司向本院提交以下证据：

证据一、亿豪酒店项目钢管班组2020年9月份工资发放明细表一份；证明：陈锦河压力焊工资3975元，由建航公司代付，伟发加工场漏算了该笔款项。

证据二、亿豪酒店工程结算书一份；证明：亿豪酒店工程主体部分钢筋用量87.119吨，水池部分钢筋用量18.669吨，共计105.788吨，伟发加工场提供的结算清单多计算了钢筋用量9.034吨。

伟发加工场质证认为，对上述证据的真实性无异议。压力焊部分是上诉方自己委派的工人，并非我方的制作工资，与我方没有关联。工程结算书系上诉人当庭提供，我方尚未核对是否存在有漏算，同时也不能证明上诉人主张。从结算书的结算单价看，钢筋用量是业主对上诉人提供的资料单方进行结算，其中有部分的钢筋并未计算，比如屋面部分的钢筋网是按照平方计算的，没有计算钢筋量。

本院经审查认为，伟发加工场对上述证据的真实性无异议，予以确认。对于上述证据与本案的关联性，本院将在说理部分一并予以认定。

伟发加工场向本院提交以下证据：

证据一、长汀县住房和城乡建设局颁发的建筑工程施工许可证（编号：×××01）；证明：亿豪酒店项目施工均是建航公司，并非***。

建航公司质证认为，对证据的真实性无异议，证明的内容有异议。建航公司承包亿豪酒店工程，转包给***施工，***与建航公司签订的责任书证明***是实际施工人。

证据二、钢筋及制作工资《结算清单》；证明：1、建航公司承包的长汀亿豪酒店工程项目，指派***为项目部代表，双方签订《责任书》，***在负责该项目施工中，代表建航公司向伟发加工场购买各种规定钢筋、辅料等共计总额630779.8元。每一张结算单都经***签字确认；2、建航公司主张的钢筋销售量与事实不符。

建航公司质证认为，对该组证据的形式上真实性无异议，但是否是***签字的不确定。该组证据伟发加工场是在二审期间提交的证据，结算清单上只有***签名并没有建航公司的工作人员签名，***未到庭参加诉讼，真实性存疑；2、从内容来看，结算清单中，理论差损耗的计算是6%，正常应当是2%计算，该项计算是不合理；9月21号结算单中点工的工资计算不符合实际；结算单中的钢筋用量是114.852吨，但我方与发包方的结算，造价鉴定计算钢筋用量是105.788吨，结算清单有虚报钢筋用量的情形。

证据三、钢筋数与钢筋工人制作工资明细；证明：建航公司通过支付钢筋款、代付钢筋制作人员工资等方式，支付了伟发加工场款项合计509874.08元，尚欠伟发加工场钢筋款120905元，与结算单一致。证据四、亿豪酒店项目钢筋班组工资发放表（部分）；证明：钢筋制作人员工资也是由建航公司直接发放，这些发放的工人工资体现在建航公司一审提供的《建设银行代收付汇总清单》中。

建航公司质证认为，上述证据中少报了一笔陈锦河压力焊工资3975元，其它金额一致，但建航公司是代***支付的。

本院经审查认为，建航公司对上述证据的真实性无异议，予以确认。对于上述证据与本案的关联性，本院将在说理部分一并予以认定。

对于一审判决认定的事实，伟发加工场没有异议。建航公司对以下事实有异议：1.一审判决对《福建建航建设有限公司工程项目部管理责任书》引用的条款不全面，未引用***为实际施工人的条款及亏损由***承担的条款；2.对一审判决认定***欠材料款137044元、工人工资13861元，合计150905元有异议，认为实际结欠金额没办法确定；3.建航公司代付款项为513849.80元，与伟发加工场认可的代付金额相差3975元。

二审当事人的争议焦点为：1.***在本案中的行为是否代表建航公司；2.***结欠伟发加工场材料款及工资的具体金额应如何认定。对此，本院作如下分析与认定：

本院认为，本案系买卖合同纠纷。案涉《钢筋材料及制作安装、搬运、协议合同》的买卖合同主体是被上诉人***与被上诉人伟发加工场的经营者邱水发，结算清单上的收货单位（人）是***，欠款人是***，2020年10月26日的最终结算单上的欠款人也是***。根据合同相对性原则，应由买受人***承担相应的支付货款义务。伟发加工场一审起诉请求建航公司与***共同承担付款责任，应当提供相应的证据予以佐证。案涉《福建城建建设有限公司单位工程内部责任制承包协议书》载明，***（乙方）履行长汀县亿豪酒店土建工程招投标文件的要求和承诺以及建航公司（甲方）与业主签订的施工合同要求，确保工程质量、安全、工期目标的实现，对工程的技术、质量、进度、工期、安全等全面负责。伟发加工场对建航公司一审提供的《承诺书》的真实性没有异议，《承诺书》载明，承诺人***向建航公司交纳在此工程收取总造价的11%作为建航公司技术、工程、财务等职能部门对项目监督、指导的办公费用及人员费用及相关税收。若建航公司转为一般纳税人，则交纳比例为13%。上述协议书及承诺书载明的内容，足以证明建航公司与***之间属于工程转包关系。伟发加工场主张建航公司与***之间属内部班组承包关系，***是受建航公司的委派代表建航公司负责施工。但在一、二审期间，伟发加工场均没有提供具体的证据证明***系建航公司的职员以及***与建航公司之间具有劳动隶属关系，也未提供具体的如授权委托书、合同、公章等证据证明***的行为得到建航公司授权。《福建城建建设有限公司单位工程内部责任制承包协议书》第五条第六款明确：工程实施过程中建航公司按业主方同期拨款比例向***及项目人员和材料供应商拨付进度款。《承诺书》第7条亦载明，项目部所有的材料款、工人工资发放，***同意，付款委托书必须经过建航公司下派人员签字审核后公司财务方可付款。在合同履行过程中，建航公司虽有按照***的指示向伟发加工场等工程材料供应商付款，并有支付工人工资，但这属于建航公司的履约行为，且该行为亦系目前建筑行业为防范自身责任风险、保障民生而采取的通行做法，具有合理性。故不能以建航公司的付款事实认定***的采购行为构成表见代理，并进而认定建航公司应对***所欠的材料款承担直接清偿责任。综上，案涉《钢筋材料及制作安装、搬运、协议合同》的买方主体是***，伟发加工场主张建航公司与***之间属内部班组承包关系，***的行为代表建航公司，依据不足，本院不予采纳。根据合同相对性原则，应由买受人***承担相应的支付货款义务。关于案涉债务的具体金额；因***已于2020年10月26日出具结算单，确认了具体欠款金额。对于建航公司在此之后代付的款项，一审法院已经予以扣除。建航公司不是合同当事人及付款责任人，其在二审中对此提出的上诉理由，以及建航公司与伟发加工场在二审中对此分别提供的证据，本院均不予审查。

综上所述，建航公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法进行缺席审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省长汀县人民法院(2021)闽0821民初1088号民事判决；

二、***应于本判决生效之日起十日内支付长汀县伟发钢筋加工场钢筋材料款和工资款合计120905元；

三、驳回长汀县伟发钢筋加工场的其他诉讼请求。

***如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费2718.10元，由***负担；一审案件受理费3838元，减半收取计1919元，由长汀县伟发钢筋加工场负担440.30元，***负担1478.70元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　范文祥

审 判 员　童寿华

审 判 员　陈水柏

二〇二一年十月二十三日

法官助理　陈　倩

书 记 员　钟少娟

附主要法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

┄┄（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；