***与佛山市三水区人力资源和社会保障局、佛山市人民政府、广东营造工程管理有限公司劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）一案行政二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）粤06行终668号 上诉人（原审原告）***，女，1978年10月2日出生，汉族，住广东省清新县。 委托代理人***，广东安南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）佛山市三水区人力资源和社会保障局，住所地广东省佛山市三水区西南街道康乐路**。 法定代表人***，局长。 委托代理人***，佛山市三水区西南街道人力资源和社会保障局工作人员。 委托代理人刘淑君，广东禅都（三水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）佛山市人民政府，住所地广东省佛山市禅城区岭南大道**。 法定代表人**，市长。 委托代理人***，佛山市司法局工作人员。 原审第三人广东营造工程管理有限公司，住，住所地广东省佛山市三水区西南街道广海大道**碧湖花园**夹层127/div> 法定代表人***。 上诉人***因诉佛山市三水区人力资源和社会保障局(以下简称三水人社局)社会保障行政确认及佛山市人民政府（以下简称佛山市政府）行政复议一案，不服佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初182号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明：***的丈夫***生前是广东营造工程管理有限公司（以下简称营造公司）的监理员，负责工地项目现场的质量和安全监理工作。自2018年11月开始，***被营造公司派到佛山市高明区某某镇某某项目工地工作，主要在该工地办公室负责整理资料及工地巡查，上班时间为上午8时至11时30分，下午14时至18时。2019年7月31日，***曾向同事提及其患有坐骨神经痛。2019年8月1日上午，***因身体不适，在外面租的公寓内休息，没有到工地上班。当日中午（14时前），***打电话给项目副总监理***请假到医院就诊。当日下午14时许，***在同事***的陪同下到佛山市高明区人民医院就医，并于16时19分正式办理住院手续，住院期间由其同事***和**某轮流陪同照顾。8月3日上午6时许，***被送到ICU科抢救治疗，当日7时许抢救无效临床死亡，死亡原因为：心跳呼吸骤停。 2019年8月28日，***就其丈夫***的死亡事故向三水人社局申请工伤认定，三水人社局于同日受理。次日，三水人社局向营造公司送达《工伤认定举证通知书》，要求其在规定期限内举证，营造公司逾期未向三水人社局提交任何证据材料。经调查核实，三水人社局于2019年10月22日作出编号：5518142《不予认定工伤决定书》（以下简称《不予认定工伤决定书》），认为***的死亡情形不符合《广东省工伤保险条例》第十条第（一）**规定，也不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤，并于同年10月24日、10月25日分别送达营造公司及***。 ***对《不予认定工伤决定书》不服，于2019年11月1日向佛山市政府申请行政复议，佛山市政府于同日受理后，向三水人社局发出《提出行政复议答复通知书》。三水人社局向佛山市政府提交了作出行政行为的证据材料。2019年12月30日，佛山市政府经审查后作出佛府行复〔2019〕373号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），决定维持三水人社局作出的《不予认定工伤决定书》，并于次日分别送达***及三水人社局。 另查，根据***的佛山市社会保险参保缴费证明显示，其于2007年1月至2019年8月一直在三水区社保局西南办事处参加工伤保险，缴费单位为营造公司。 一审法院认为：根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款、第十二条第二款、第十五条第一款的规定，因用人单位在三水区为***参加工伤保险，故三水人社局作为三水区社会保险行政部门，有对案涉工伤认定申请进行调查处理并作出工伤认定决定的职权。三水人社局受理***的工伤认定申请后经审核在法定期限内作出《不予认定工伤决定书》，并依法送达各方当事人，告知了当事人行政复议及诉讼的权利，程序合法，法院予以确认。 《广东工伤保险条例》第九条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第十条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的；（四）由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的；（五）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得残疾军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第一、二、三、四项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第五项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”案件中，各方当事人对***生前是营造公司的员工，自2018年11月起被该公司派到高明区某某镇某某项目工地工作，2019年8月1日上午***身体不适待在宿舍没有到工地，当日下午14时许被同事送到高明区人民医院住院治疗及其于2019年8月3日7时许因心跳呼吸骤停而死亡的事实均无异议，证据充分，法院予以确认。案件争议焦点主要在于***是否在工作时间和工作岗位突发疾病，其死亡情形能否视同工伤，三水人社局及佛山市政府作出的行政行为是否合法。 ***认为，***是公司外派到高明区某某镇某某项目任专业监理工程师，处于长期出差状态，所以只要***没有离开该项目工地并没有超出合理的范围内，就应该认定***在工作岗位上。虽然公司对该项目的上班时间有规定，但并没有实行签到制度，特别是对外派的专业监理工程师来讲，不适用固定工作时间，故***的工资都是按全勤发放。经查，人社部发〔2016〕29号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第五条规定：“职工因工作原因驻外，有固定的住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理。”案件中，根据三水人社局对营造公司监理员***、**某、副总监理***的调查笔录可知，***生前是营造公司的监理员，主要负责项目现场的质量、安全监理。自2018年11月起被营造公司外派到高明区某某镇某某项目工地工作，至其2019年8月1日突发疾病已有大半年时间。工地有宿舍，***一般中午在工地宿舍休息，晚上回到其在外面租的八百达园公寓休息，该公寓距离上述项目工地约一公里。***的上班时间为上午8时至11时30分，下午14时至18时，工作内容为在上述工地办公室负责整理资料，有时也会在工地巡查。由此可见，***因工作原因驻外，有固定的住所及明确的作息时间，三水人社局作出工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理于法有据，其根据上述调查笔录认定***的工作时间为上午8时至11时30分、下午14时至18时，工作岗位为上述工地办公室或工地现场事实清楚。至于项目工地是否考勤，***的工资是否按全勤发放均不足以推翻上述事实认定。***认为***有时也会在公寓整理资料，其于2019年8月1日突发疾病时正在八百达园公寓整理资料，但未能提供任何证据予以证实，法院不予采信。另，虽然***在工伤认定申请表中**受伤害经过为：“***于2019年8月1日在上班时间，突然感觉身体疼痛，于是向领导口头请假，并于当天下午四点左右在高明区人民医院办理住院手续……于8月3日7时左右死亡，医院推断其死亡原因为心跳呼吸骤停，整个过程有公司同事***作证。”但根据三水人社局对***、**某、***的调查笔录反映，2019年8月1日上午***没有到工地上班，而是在其另行租住的公寓休息。当日中午时分，***致电***请假去医院，并联系***陪同其前往医院就诊。因此，***2019年8月1日在其租住的公寓内突发疾病，不属于在工作时间、工作岗位上突发疾病，其死亡情形不符合《广东省工伤保险条例》第十条第一款第（一）**规定，亦不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条规定的应当认定为工伤或者视同工伤的其他情形。三水人社局作出的《不予认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法规正确，法院予以支持。***的主张无事实和法律依据，法院不予支持。 此外，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条以及佛府行复委办函〔2019〕7号《佛山市人民政府行政复议委员会办公室关于进一步深化行政复议体制改革试点相关工作的通知》之规定，佛山市政府具有受理本案行政复议申请并作出复议决定的职权。佛山市政府在受理***的复议申请后，在法定期限内作出《行政复议决定书》，告知了当事人诉讼权利，并送达各方当事人，程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，内容合法，处理结果正确，法院亦予以支持。 综上，***要求撤销三水人社局及佛山市政府作出的被诉行政行为并责令三水人社局重新作出行政行为的诉请，理由不成立，无事实和法律依据，法院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费50元由***负担。 上诉人***上诉称：一、一审法院认定***在驻地有固定住所，为工地宿舍或者其自己所租的八百达园公寓，该事实认定错误。一审法院没有确认究竟工地宿舍还是八百达园公寓是***的固定住所。如果同时存在两个所谓的住所，则任何一个住所都是临时的而非固定住所。假如工地宿舍是***的固定宿舍，则现有证据无法证明该宿舍属于合法建筑，其只是一个适时休息场所，并不具备基本的生活设施，不能认定为***的固定住所。如果认定八百达园公寓是***的固定住所，但监理工作的流动性很强，且也不符合人社部发〔2016〕29号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第五条规定的固定住所，该固定住所应指驻外职工单位所提供的，而非职工自己租赁的住所。二、一审法院认定***在驻地有明确的作息时间，该事实认定错误。被上诉人三水人社局对原审第三人营造公司的三名员工所作的询问笔录属于证人证言，但三水人社局没有申请证人出庭，法院也没有通知证人出庭，在上诉人对证人证言中的内容，特别是上班时间存在异议的情况下，一审法院仍采信该证据，属于程序违法。工作时间属于工作制度的一部分，其制定者是单位并非员工，两被上诉人三水人社局及佛山市政府均没有向原审第三人调取任何有关员工工作时间的书面规定或相关告示，也没有对用人单位进行调查核实***在该项目工地上的实际工作岗位和工作内容以及当天是否在岗。众所周知，建筑工地上的监理员的工作是不定时的，监理员无论是节假日还是工作日，无论是白天还是夜晚，只要是施工进度的需要，随时都必须出现在施工现场。如果给监理的工作事先规定一个固定的上下班时间，完全是违背行规的。***如果认为自己是处于离岗状态的话，其没有必要向项目领导请假看病，而原审第三人认为其不在岗的话，也不会派在岗的同事送他去医院治疗，更不会派同事在其住院期间进行照料。一审法院仅根据单位员工的证人证言就认定***驻外工作期间有明确的上班时间，且事发当日没有在岗，属于认定事实不清。三、原审第三人无论是在工伤认定程序还是在一审程序中均未举证和答辩，结合原审第三人出具的***的工资条及***在调查笔录中**“出事当日***在该项目工作”可知，***在发病的当天仍属于在工作岗位上，其在工地附近租的公寓也是其工作场所的合理延伸。综上，***是在工作时间工作岗位上突发疾病并在四十八小时之内经抢救无效死亡的，其死亡应视同为工伤，一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决及两被上诉人作出的被诉行政行为，并责令被上诉人三水人社局重新作出工伤认定。 被上诉人三水人社局辩称：三水人社局作出的《不予认定工伤决定书》主体适格，程序正当，依法有据。***死亡的情形不符合《广东省工伤保险条例》第九条、四十条规定的应当认定为工伤或者视同工伤的情形，三水人社局依法作出不予认定工伤的结论，事实清楚，证据确凿，理由充分。上诉人***的上诉主张没有事实及法律依据，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。 被上诉人佛山市政府辩称：三水人社局及佛山市政府作出的被诉行政行为均认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人***的上诉请求。 原审第三人营造公司二审期间经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。 二审期间，上诉人***向本院提交了以下证据材料：1.***5月至8月份工资表，拟证明原审第三人营造公司向***足额支付了8月份的工资，即***事发当日在工作岗位上；2.***、**某、***三人的监理员资格证网络查询结果，拟证明***在派驻高明区某某镇某某项目时具有监理员资格证，而**某、***当时并不具有监理员资格证，故***是该项目的监理员，**某、***受***的领导，事发当天**某、***接受了***的工作安排，即代表***当天亦在岗；3.南方医科大学司法鉴定书，拟证明***腿疼只是疾病的表现特征，***并非因腿疼而死亡。经庭审质证，被上诉人三水人社局及佛山市政府对上诉人提交的上述证据的真实性、合法性均予以认可，但对其关联性不予认可。本院认为，上诉人提交的证据1显示原审第三人向***支付的5至8月份的工资的应付工资数额均为5780元，但***已于2019年8月3日死亡，故该工资表并不能真实反映***2019年8月份的出勤天数，不能证明***2019年8月1日是否有上班；上诉人提交的证据2，仅能反映***、**某、***三人监理员证的相关内容，并不能证明***2019年8月1日是否有上班；上诉人提交的证据3，因***是基于何种病情死亡与其死亡在本案中能否认定或视同工伤并无关，故该证据与三水人社局作出的《不予认定工伤决定书》的合法性无关。综上，本院认可两被上诉人的质证意见，且上诉人提交的证据2、3属于上诉人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，故本院对上诉人提交的上述证据材料均不予接纳。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：诉讼各方当事人对被上诉人三水人社局和佛山市政府作出被诉行政行为的职权依据及佛山市政府作出被诉行政行为程序的合法性均无异议，本院予以确认。但上诉人***认为原审第三人营造公司在工伤认定阶段未提交任何证据材料，三水人社局应在此情况下应举行听证，该局未听证便作出《不予认定工伤决定书》，存在程序违法。对此，本院认为，工伤认定并不属于法定应当听证的范畴，三水人社局在收到上诉人的工伤认定申请后，于当日作出《工伤认定申请受理决定书》，并依法向原审第三人发出《工伤认定举证通知书》，对相关事实亦进行了调查，并在法定期限内作出《不予认定工伤决定书》，告知当事人复议或诉讼的权利，该局作出《不予认定工伤决定书》的程序符合《工伤认定办法》的规定，本院依法予以确认。原审第三人在收到举证通知书后未提交任何证据材料，系原审第三人对自我举证权利的放弃，并不影响三水人社局作出被诉行政行为程序的合法性，上诉人的上述主张缺乏法律依据，本院依法不予支持。 本案争议的焦点是***的死亡情形应否认定或视同工伤。上诉人***认为***受伤情形符合《广东省工伤保险条例》第十条第一款第（一）项的规定，属于在工作时间和工作岗位上突发疾病且在四十八小时之内经抢救无效死亡的情形，应视同工伤。经查，虽然***是在被原审第三人派到高明区某某镇某某项目工地期间突发的疾病，但自其2018年11月被派驻到上述项目工地工作至2019年8月1日突发疾病已有九个月左右时间，即***在上述工地工作并不属于短期因公外出的情况，其在派驻上述工地期间晚上在外租赁的公寓休息，中午在工地宿舍休息，有固定的休息场所。同时，根据被上诉人三水人社局对***生前的同事***、**某、***等人所作的调查笔录可知，***在外派期间的上班时间为上午8时至11时30分，下午14时至18时，工作内容为在上述工地办公室负责整理资料，有时也会在工地巡查。故***虽因工作原因驻外，但其有固定的住所，亦有明确的作息时间，根据人社部发〔2016〕29号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第五条“职工因工作原因驻外，有固定的住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理。”的规定，对***死亡情形进行工伤认定应按照正常工作的情形处理。本案中，根据***和**某在工伤调查笔录中的**可知，2019年8月1日上午***因身体不适待在宿舍没有到工地，上诉人在一审庭审中亦确认***是在外租赁的公寓中突发疾病的事实。虽然上诉人主张***是在整理工作资料时突发的疾病，但并未提交任何证据予以证明，是其主观臆断，故其主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。***从8月1日下午14时许被同事送到医院住院治疗至2019年8月3日7时许因心跳呼吸骤停死亡虽然是在四十八小时内抢救无效死亡，但现有证据无法证明其是在工作时间和工作岗位上突发疾病在四十八小时内经抢救无效死亡，其死亡情形并不属于《广东省工伤保险条例》第十条第一款第（一）项规定的视同工伤的情形，且亦无证据证明属于《广东省工伤保险条例》第九条、第十条规定的应认定为工伤或视同工伤的其他情形。据此，三水人社局对***的死亡情形不予认定或者视同工伤,事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。上诉人还主***人社局对***、**某等人所作的询问笔录，均属于证人证言，一审法院未通知***等人出庭作证，便采纳上述证据错误。对此，本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款规定：“……当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：……（四）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、**、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、**人、谈话人签名或者**。”本案中，三水人社局提供的对***等人所作的调查笔录均由执法人员、被询问人的签名并附有被询问人员的身份证复印件，其形式符合上述规定的要求，属于书证。上诉人认为上述被询问人需出庭作证及一审法院证据采信错误的主张均缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉主张均理据不足，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　郭　赟 审判员　*** 审判员　王　慧 二〇二〇年十一月十九日 书记员　***