四川好彩头食品有限公司、巴中市国兴公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川19民终1409号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川好彩头食品有限公司。住所地四川省巴中市恩阳区柳林镇食品产业园银杏大道**。

法定代表人：王应求，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林扬勋，男，1994年11月17日出生，汉族，该公司法务专员，住福建省德化县。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：巴中市国兴公路工程有限公司。住所地四川巴中经济开发区兴文街道办事处五谷街**。

法定代表人：吴军辰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑毅，四川律生和律师事务所律师。

上诉人四川好彩头食品有限公司（以下简称好彩头公司）因与被上诉人巴中市国兴公路工程有限公司（以下简称国兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织当事人进行询问，上诉人好彩头公司委托诉讼代理人林扬勋，被上诉人国兴公司委托诉讼代理人郑毅到庭参加了询问。本案现已审理终结。

好彩头公司上诉请求：1.撤销原判，改判为“一、驳回国兴公司一审提出的全部诉讼请求；二、判决国兴公司立即向好彩头公司开具并交付与370万元等额的增值税专用发票（税点为11%）；三、判决国兴公司立即向好彩头公司支付逾期完工违约金17.04万元（以568万元为基数，自2017年4月20日起至20l7年5月20日每日按照1‰计算违约金，总计为17.04万元。）；四、判决国兴公司立即向好彩头公司支付违约金56.8万元；”2.本案的一、二审诉讼费由国兴公司承担。好彩头公司在二审庭审中变更其上诉请求第一、项、第二项为：判决国兴公司立即向好彩头公司开具并交付与370万元等额的增值税专用发票（税点为11%），好彩头公司收到370万元等额的增值税专用发票后支付尚欠工程款283万元，第三项、第四项上诉请求不变。事实和理由：一、原审判决关于逾期完工违约金事实存在错误。首先一审期间国兴公司提交的《临时施工协议》及好彩头公司所提交的《竣工验收单》足以证明，涉诉工程约定完工之日为2017年4月20日，国兴公司实际完工之日为2017年5月20日。且国兴公司也无证据表明其已在2017年4月20日前实际完工。其次，好彩头公司未在《竣工验收单》及结算书中要求对逾期完工违约金进行抵扣或支付，并不能认为好彩头公司放弃该权利。最后，好彩头公司逾期完工违约金的诉讼请求实际并未超过三年诉讼时效。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.12.2条“发承包双方应在合同中约定误期赔偿费，并应明确每日历天应赔额度。误期赔偿费应列入竣工结算文件中，并应在结算款中扣除。”的规定，施工方存在逾期完工的，应承担违约责任，发包方有权在竣工结算时就逾期完工向施工方明确主张权利。如施工方在双方约定的结算期间未提出的，应从结算期间届满之日计算诉讼时效。因此在本案中，国兴公司关于逾期完工的诉讼请求的诉讼时效应当是从双方结算之日即（2018年1月25日）起计算三年。二、原审判决关于国兴公司就已收工程款未开具发票的违约金认定错误。双方签订的《四川好彩头食品有限公司厂区管道及道路建设施工合同》（以下简称为《管道及道路施工合同》）第七条“……合同生效后，在含法定节假日在内的六个周内支付346万元工程款，同时乙方需要出具11%全额增值税专用发票……”的约定，国兴公司应当于《管道及道路施工合同》生效后六个月内向好彩头公司出具全额工程总价款的增值税专用发票（税率为11%），但《管道及道路施工合同》生效后，国兴公司并未履行开票义务，并且就好彩头公司现已付的285万元工程款，国兴公司也仅于《管道及道路施工合同》生效前履行了198万元的开票义务，对于剩余已付87万元工程款并未履行开票义务，已经构成违约，根据《管道及道路施工合同》第八条违约责任的约定“甲乙双方任何一方不按合同约定履行义务，由违约方支付给守约方工程总价款10%的违约金”其应当支付好彩头公司工程总价款10%的违约金即为56.8万元。三、原审判决中关于国兴公司开具增值税专用发票时间的事实认定错误。《管道及道路施工合同》中约定了合同生效后六个月内好彩头公司付款的同时国兴公司应向好彩头公司开具全额增值税专用发票（税率11%），明确了好彩头公司的付款义务与国兴公司的开票义务是同时履行的，所以国兴公司开具增值税专用发票义务并不再以好彩头公司付款作为前提条件，而现国兴公司的履行期限已经届满，应当立即开具并交付370万元的增值税专用发票（税率11%），即使国兴公司的同时履行抗辩权成立，其也应该就好彩头公司已付但未开票的87万元的工程款，立即向好彩头公司开具并交付等额的增值专用发票。四、好彩头公司合同付款条件并未成就，有权拒绝支付工程款，且无需支付资金占用利息。《管道及道路施工合同》已明确了合同生效后上述的付款义务与国兴公司的开票义务是同时履行的，国兴公司并未完全履行开票义务，而且就好彩头公司已付工程款也尚有87万元未履行开票义务。同时根据此前双万签订的《临时施工协议书》2.2.8“竣工验收合格后乙方向甲方提供完整的竣工资料，否则甲方有权不支付工程款项”，国兴公司也负有提供完善竣工资料的义务，但国兴公司未提供。因此依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条的规定，在国兴公司未提供完善的竣工材料和增值税专用发票前，好彩头公司有权拒绝支付剩余工程款，并且无需承担利息。

国兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。好彩头公司在一审庭审中临时增加逾期竣工违约金56.8万元，在一审中并未缴纳诉讼费，依据《诉讼费用缴纳规定》，未缴纳诉讼费的，人民法院不予受理，故二审法院对逾期违约金也应当不予受理。

国兴公司向一审法院起诉请求：1.判令好彩头公司立即向国兴公司支付工程款289万元，并以289万元为基数，自2018年9月21日起按照月息2%支付资金占用利息至实际清偿之日止。2.案件受理费、财产保全费、律师费由好彩头公司承担。

好彩头公司向一审法院反诉请求：1.判令国兴公司立即向好彩头公司支付逾期完工违约金14.07万元（以568万元为基数，自2017年4月20日起至2017年5月20日每日按照千分之一计算违约金，总计为17.04万元）；2.判令国兴公司立即向好彩头公司开具并交付与370万元等额的增值税专用发票（税点为11%）。3.本案反诉的诉讼费全部由国兴公司承担。一审庭审中，好彩头公司增加诉讼请求：依法判令国兴公司立即向好彩头公司支付违约金56.8万元。

一审法院认定事实：2017年2月17日，好彩头公司向国兴公司支付现金6万元。

2017年2月，以好彩头公司为甲方，国兴公司为乙方，双方签订《临时施工协议》，载明：甲方将1#厂房道路及管网工程交由国兴公司实施。工程价款：由于本工程情况特殊，涉及到工程量的增减，结算前期工程造价，所以只暂定工程总价：380万元，双方约定最终结算单价不得高于本地平均最低单价。协议工期：从即日起至2017年4月20日完成全部协议范围内工程。竣工验收合格后乙方向甲方提供完整的竣工资料，否则甲方有权不支付工程款项，如果乙方没有按协议规定时间完成，每迟延一天，乙方应向甲方支付价款总额1‰的违约金，但违约金总额不得超过价款总额的20%。如乙方在达到此限额后仍不能交工，甲方有权解除协议，因此造成甲方的全部损失由乙方承担等内容。

2018年1月25日，《四川好彩头食品有限公司一期道路、管网工程竣工结算书》载明：竣工结算价为5894568元。国兴公司、好彩头公司、监理公司均签字盖章。国兴公司并批注：经双方商议，最后结算价款为568万元。

2018年3月21日，以好彩头公司为甲方，国兴公司为乙方，双方签订《四川好彩头食品有限公司厂区管网及道路工程建设施工合同》，载明：甲方将恩阳区柳林食品工业园区四川好彩头食品有限公司厂区管网及道路工程交由国兴公司实施。工程期限：1．已完成、进入试用期。2．质保期：本工程验收合格之日起一年内。具体工程量、工程价款以《竣工结算书》为依据，经双方商定工程最终结算总价款为568万元。结算及付款方式：本工程款按施工进度支付工程款，工程完工且验收合格后，甲方投入使用，工程款支付到（205）万；本合同生效后，在含法定假日在内的六个月内再支付（346）万工程款，同时乙方出具11%全额增值税专用发票；剩余17万元工程款作为质保金，在质保期满后7个工作日内无息付清。若未付清，乙方按剩余工程款总额2%月息收取资金占用费，直至付清工程款。甲乙双方任何一方不按合同约定履行义务，由违约方支付给守约方工程总价款10%的违约金，如产生诉讼的，违约方承担守约方因依法维权产生的律师费、诉讼费、保全费等全部损失。

2018年11月20日，《四川好彩头食品有限公司一期厂区管网及道路工程竣工验收单》显示：完成日期：2017年5月20日；验收日期：2018年11月20日。工程内容：1.道路工程；2.排水工程；3.给水消防工程；4.电力管线工程。验收依据：1.依据合同内容验收；2.初验有无整改项，有则整改单内容已按要求完成；3.符合行业规范、国家条文；4.资料及竣工资料的完善和提交。验收意见：1.管道试压二次，发现漏水，已整改合格；2.消防试压二次，发现漏水，已整改合格；3.鉴于试压过程中，有五处漏水，为了确保后续生产正常，将质保期延长2019年4月20日，同时工程款预留50万元做质保金。业主、施工方、监理公司均在该验收单上签字盖章。

国兴公司、好彩头公司签订正式施工合同后，好彩头公司于2019年2月2日向国兴公司支付工程款50万元，2020年6月30日支付工程款30万元，现下欠工程款人民币283万元未付，双方多次商谈无果，国兴公司起诉至一审法院。现国兴公司向好彩头公司开具了198万元的增值税专用发票。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。国兴公司与好彩头公司为赶工期等特殊情况，先签订临时施工合同，施工结束后，双方办理了竣工结算，为完善相关手续，双方补签正式施工合同，在施工合同中对工程最终结算总价款、支付时间、金额等进行了明确约定，现国兴公司已经按照合同约定将合格工程交付给好彩头公司，但好彩头公司并未按照合同约定的时间给付相应金额的工程款，在质保期满后亦未足额支付工程款，已构成违约，应承担继续履行支付下欠的工程款和利息的法律责任。国兴公司、好彩头公司在合同中约定利息按剩余工程款总额2%月息收取资金占用费，因国兴公司、好彩头公司之间的基础法律关系是建设工程施工合同，系对价的价款给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为违约金计算的标准，利息应自2019年4月28日起算，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。好彩头公司的反诉：一是支付逾期完工违约金17.04万元，二是支付未开增值税发票违约金56.8万元，国兴公司、好彩头公司在临时施工协议中对工期、违约责任作出了约定，从竣工验收单上看，国兴公司确实逾期完工，但从一审庭审查明的情况，为了现场会先修临时路，尔后重新修建路面水稳及沥青砼铺设等工程，国兴公司交付工程未逾期，且从2018年1月双方签订竣工结算书，2018年3月双方补签正式合同，2018年11月，双方签订竣工验收单来看，双方对临时施工合同中约定的违约责任等在结算时及补签正式合同时均未追究，好彩头公司在三年后的诉讼中，提出反诉，显属不当。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”国兴公司、好彩头公司在正式合同中明确约定：好彩头公司在六个月内支付346万元工程款，国兴公司同时出具全额增值税专用发票，到期后，好彩头公司并未履行合同确定的义务，国兴公司享有后履行抗辩权。后履行抗辩权属延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权，当事人完全履行了合同义务后，后履行抗辩权消灭，当事人应当履行自己的义务。就好彩头公司要求支付未开增值税发票违约金56.8万元的请求，一审法院不予支持。开具发票属于合同的附随义务，该附随义务与给付工程款的主义务不能形成对待给付。据此，为保护合同当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条之规定，判决：一、限好彩头公司于判决生效后二十日内向国兴公司给付下欠工程款283元及利息（从2019年4月28日起算，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决指定的给付时间止）。二、限国兴公司在全额收到工程款后的十五日内向好彩头公司出具全额增值税专用发票。三、驳回国兴公司的其他诉讼请求。四、驳回好彩头公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14960元，反诉费1854元，由好彩头公司负担15514元，国兴公司负担1300元。

二审审理期间，国兴公司向本院提交如下证据：已收工程款87万元的税务发票，证明：已收工程款的发票国兴公司全部出具，按照合同约定是好彩头公司将346万元工程款全部支付之后国兴公司才开具税务发票，现在国兴公司同意先开具已支付工程款发票。好彩头公司质证称，对三性无异议，但是该发票并未交付好彩头公司，日期为2020年11月24日，此前好彩头公司支付87万元后国兴公司未及时开具并交付的行为实际已经构成违约。国兴公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

二审审理查明，2020年11月24日，国兴公司开具了87万元的增值税专用发票。

2020年12月11日，好彩头公司分别向国兴公司转账11万元、1万元，共计12万元。至此，好彩头公司共计向国兴公司支付工程款305万元。

二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为国兴公司是否应当向好彩头公司承担逾期完工以及逾期开具增值税专用发票的违约责任。

关于国兴公司是否应当向好彩头公司承担逾期完工的违约责任的问题。双方签订的《临时施工协议书》虽对逾期完工的违约责任作了约定，且根据审理查明，按照《临时施工协议书》上约定完工时间国兴公司存在逾期完工属实，但在工程完工后双方于2018年1月25日进行结算时，并未要求国兴公司对逾期完工承担违约责任，双方在工程结算之后于2018年3月21日补签《四川好彩头食品有限责任公司厂区管网及道路工程建设施工合同》时，已明确工程已完工进入试用期，在明知国兴公司存在逾期完工的情况下，双方在该合同中未对国兴公司逾期完工的责任作出约定，且在双方结算时，国兴公司已在竣工结算总价的基础上，对工程价款进行了让步，应当认定是签订时间在后的《四川好彩头食品有限责任公司厂区管网及道路工程建设施工合同》改变了原《临时施工协议书》的约定，《四川好彩头食品有限责任公司厂区管网及道路工程建设施工合同》未约定逾期完工的违约责任，因此国兴公司不应当承担逾期完工的违约责任。

关于国兴公司是否应当向好彩头公司承担逾期开具增值税专用发票的违约责任的问题。《四川好彩头食品有限责任公司厂区管网及道路工程建设施工合同》约定“……甲方投入使用，工程款支付到（205）万元，本合同生效后，在含法定节假日在内的六个月内再支付（346）万工程款，同时乙方出具11%全额增值税专用发票……”，从该条约定可以看出，在六个月内好彩头公司应当再支付346万元工程款后国兴公司才应开具相应的增值税专用发票，但截至本院二审期间，好彩头公司共计支付工程款305万元，未按时足额向国兴公司履行支付义务，因此国兴公司有权按照合同约定拒绝开具相应的增值税专用发票，因好彩头公司违约在先，国兴公司未开具增值税专用发票属于行使法律规定的后履行抗辩权，不属于违约行为，因此不应当承担违约责任，好彩头公司要求国兴公司承担逾期开具增值税专用发票的上诉理由不成立。

关于好彩头公司上诉称的因国兴公司未提供完整的竣工资料或者增值税发票，因此好彩头公司付款条件尚未成就的问题。提供竣工资料以及开具增值税专用发票等都属于国兴公司的附随义务或者从给付义务，好彩头公司支付工程价款属于合同的主要义务，两者不能对抗，因此好彩头公司的该上诉理由不成立。

综上所述，好彩头公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审期间，好彩头公司向国兴公司支付工程款20万元，导致下欠工程款数额发生变化，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初1172号民事判决第二项、第三项、第四项，即维持：“二、限原告巴中市国兴公路工程有限公司在全额收到工程款后的十五日内向被告四川好彩头食品有限公司出具全额增值税专用发票”、“三、驳回原告巴中市国兴公路工程有限公司的其他诉讼请求”、“四、驳回被告四川好彩头食品有限公司的反诉请求”；

二、变更四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初1172号民事判决第一项，即将“一、限被告四川好彩头食品有限公司于本判决生效后二十日内向原告巴中市国兴公路工程有限公司给付下欠工程款283元及利息（从2019年4月28日起算，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决指定的给付时间止）”变更为“由四川好彩头食品有限公司于本判决生效后二十日内向巴中市国兴公路工程有限公司支付下欠工程款263万元及利息（利息计算方式：以263万元为基数，2019年4月28日至2019年8月20日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费及反诉费负担不变。

二审案件受理费14960.00元，由上诉人四川好彩头食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　肖强

审 判 员　黎明

审 判 员　朱芹

二〇二〇年十二月三十日

法官助理　毛粒

书 记 员　向蕾