天津丽茂源松节能技术有限公司、鑫冠（天津）装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津02民终3994号

上诉人（原审原告）：天津丽茂源松节能技术有限公司，住所地天津市津南区北闸口示范镇高营路8号A区502-16。

法定代表人：赵玉香，总经理。

委托诉讼代理人：孙翔，天津安邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鑫冠（天津）装饰工程有限公司，住所地天津市河西区洞庭路与东江路交口香年广场A座501。

法定代表人：李兴海，总经理。

委托诉讼代理人：张春晖，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：商洪刚，天津岐丰律师事务所律师。

上诉人天津丽茂源松节能技术有限公司（以下简称丽茂源松公司）因与被上诉人鑫冠（天津）装饰工程有限公司（以下简称鑫冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2018)津0116民初49920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人丽茂源松公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人的法定代表人赵玉香与被上诉人的法定代表人李兴海于2018年2月9日的微信聊天记录可以看出，上诉人于2018年2月9日要求被上诉人支付欠付工程款，而被上诉人的回复是“好的”，故被上诉人作出了同意履行义务的意思表示，一审判决认定诉讼时效于2016年3月19日届满，属于认定错误。2、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。一审法院在明知上诉人于2018年2月9日向被上诉人主张工程款而被上诉人表示“好的”的前提下，错误适用了法律。

被上诉人鑫冠公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在一审中坚称涉案工程已竣工。自2014年3月20日至2016年3月19日，诉讼时效期间已届满。上诉人此次起诉已超过诉讼时效。

丽茂源松公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款100000元并支付滞纳金33600元，合计133600元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年4月18日，原、被告签订《红酒奢侈品商场风冷热泵系统成套工程合同书》，约定由原告为被告承包的坐落于天津汉沽中新生态城的天津市汉沽红酒、奢侈品商场工程的办公楼及商场提供并安装风冷热泵空调系统，合同总价1000000元，预计工期为2013年4月20日开工，2013年6月18日竣工。双方还在合同中约定了施工工期、付款方式、设备交付、安装调试、质量及验收、及违约责任等内容。其中合同第五条约定：“甲方于2013年4月18日之日起10日内，甲方向乙方支付工程预付款合同总价的30%计300000元；末端设备及主要材料进场后，甲方向乙方支付工程进场预付款合同总价的30%计300000元（约在5月15日内支付）；设备主机进场后一周甲方向乙方支付合同总价款的20%计200000元（约在5月30日内支付）；整体打压调试完成后，（使用方）验收合格后甲方向乙方支付工程进场预付款合同总价的15%计150000元（约6月15日内支付）；余款合同总价的5%计50000元，作为质保金于工程最后竣工之日起一个供暖和一个制冷期后五日内由甲方一次付清”。合同第九条约定：“合同生效后，甲方未按合同约定支付相应款项，或乙方未按合同约定完成工程的，违约方除赔偿守约方的相应损失外，还应按照国家合同法规和中国人民银行的有关规定，向守约方支付逾期部分合同款项每天万分之二的滞纳金”。合同签订后，原告按照合同完成了施工，被告于2013年5月1日至2013年12月19日期间陆续向原告付款共计900000元。

一审法院认为，原、被告签订的《红酒奢侈品商场风冷热泵系统成套工程合同书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，应为合法有效，双方应当按照合同约定履行。按照合同约定，被告应于整体打压调试完成后，（使用方）验收合格后甲方向乙方支付工程进场预付款合同总价的15%计150000元。原告认为工程已经竣工验收，并提供了《风冷热泵空调工程质量竣工验收记》予以佐证，被告则主张该验收记录无使用方签字，不能视为使用方验收合格。对于双方此项争议一审法院认为，验收记录虽无使用方签字或盖章，但有监理单位的签字，应视为使用方签字，故该付款条件已经成就，被告应自竣工验收之日即2013年6月28日起负有给付原告该150000元工程款的义务。关于质保金，双方约定：“于工程最后竣工之日起一个供暖和一个制冷期后五日内由甲方一次付清”，故被告应自2014年3月20日起负有给付原告50000元质保金的义务。对于原告的诉讼请求，被告提出诉讼时效抗辩。一审法院认为，被告至迟于2014年3月20日前即应向原告付清剩余工程款100000元，此款诉讼时效已经于2016年3月19日届满，原告亦未提供证据证实诉讼时效期间内存在诉讼时效中断的情形，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，判决：“驳回原告天津丽茂源松节能技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1,486元，由原告天津丽茂源松节能技术有限公司负担。”

二审审理期间，上诉人提交2018年2月9日上诉人的法定代表人赵玉香与被上诉人的法定代表人李兴海的微信聊天记录截屏一页，证明涉案工程款并未超过诉讼时效。

经本院组织质证，被上诉人认为不属于二审新证据，且对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。

本院认证意见，根据上诉人提交的微信聊天记录截屏内容显示，上诉人的法定代表人赵玉香提出希望被上诉人对于涉案工程款进行查账，对方回复意见是“好的”。仅凭该份证据尚不足以证明被上诉人已作出同意履行义务的意思表示，故对于该份证据的证明目的，本院不予确认。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人自认涉案工程已于2013年6月28日竣工验收合格并交付使用。一审法院据此并结合双方合同约定，认定被上诉人至迟于2014年3月20日前应向上诉人付清剩余工程款100000元，并无不当。然，上诉人于2018年11月29日方提起本次诉讼。因上诉人提供的现有证据不能证明在诉讼时效期间存在诉讼时效中断的情形，亦不能证明在诉讼时效届满后，被上诉人向上诉人作出同意履行义务的意思表示，故在被上诉人以诉讼时效届满为由提出抗辩的情况下，一审判决对于上诉人的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人丽茂源松公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2972元，由上诉人天津丽茂源松节能技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　哈　欣

审判员　张静怡

审判员　郭　鑫

二〇一九年六月二十六日

书记员　李佳琳