某某与清远市凯誉工程监理有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

广东省清远市清城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤1802民初373号

原告：***，男，1972年8月29日出生，汉族，重庆市合川市人，住重庆市合川市，

委托代理人：陈福，广东正肯律师事务所律师。

委托代理人：卢映珊，广东正肯律师事务所律师。

被告：清远市凯誉工程监理有限公司。住所地：清远市清城区桥北路104号（原163）电力村招待所三楼。

法定代表人：骆志彬，总经理。

委托代理人：季忠良，广东优晟律师事务所律师。

委托代理人：钟小敏，广东优晟律师事务所工作人员。

原告***与被告清远市凯誉工程监理有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人陈福、卢映珊，被告清远市凯誉工程监理有限公司的委托代理人季忠良、钟小敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求确认被告2017年1月10日向原告发出的《离职通知》属于违法解除劳动合同的行为，原、被告之间的劳动劳动关系是因被告违反法律规定而解除；2、判令被告向原告支付的双倍经济补偿金暂为122985.6元（经济补偿金从2009年3月起计至劳动合同关系解除之日止，暂计至2017年1月为8个月的经济补偿金61492.80元）；3、判令被告向原告支付拖欠的加班费58464.84元。事实和理由：原告从2009年3月受聘于被告任职监理部专业监理工程师。工资由岗位工资、绩效工资、外勤工资、工龄工资、防暑降温费、加班费等几部分组成，在工地履行职务每一天有外勤工资50元（入职时15元每天，2012年升到35元每天，后升至现在的50元每天），在公司上班每一天是有外勤工资10元。2015年7月至2016年7月期间12个月的平均工资为7686.6元。由于被告没有为原告提供符合法律规定的休息休假时间，没有支付加班工资，没有按原告实际工资缴纳社会保险费，以及所实施的《劳动考勤管理规定》剥夺原告在节假日未休假依法可以补休或获得补贴的权利，原告于2016年8月向城区劳动仲裁委提起劳动仲裁，城区劳动仲裁委于2016年11月17日作出城劳人仲字[2016]462号仲裁裁决书，该裁决书认定事实不清，法律适用不当，裁决错误，应依法予以纠正。一、裁决书认定原、被告于2016年11月1日解除劳动关系错误。原告提出的解除合同的仲裁请求实质不是直接向用人单位提出解除劳动合同关系的请求，而是基于被告违反法律规定，符合《劳动合同法》第38条，原告可以解除合同，只是从法律上要求原告要想仲裁委或法院等司法部门进行司法确认。故城区劳动仲裁委以被告当庭同意解除劳动关系为由裁定双方于2016年11月1日解除劳动关系是错误的。二、裁决书对于原告平均工资认定错误。实发工资是原告工资的一部分，个人所得税的扣税金额、社保个人缴纳部分、公积金个人缴纳部分等均属于原告工资的支出。原告2015年7月至2016年6月共12个月的平均工资应当是“应发工资”与“外勤工资”的加权平均数，故城区劳动仲裁委以原告“实发工资”与“外勤工资”的加权平均数认定原告平均工资是错误的。三、裁决书认定被告已向原告支付加班工资无任何事实与法律依据。被告每月仅为原告提供4天的休假时间，不符合法律规定平均每周工作时间不超过44小时的规定。且因原告监理工作的特殊性，很多时间接受被告安排到委托人的项目工地履行职务，故原告一般是不能按法律规定的休假时间进行休息，被告也没有按规定向申请人支付加班费。该事实从原告提交的证据银行流水中外勤考勤情况，与工资条“加班工资”一栏空白可以相互印证。裁决书对支付加班费的事实方面没有任何的事实描述，根本没有任何事实依据。四、裁决书没有对被告的《劳动考勤管理规定》侵害原告休息休假的法定权利作任何论述。被告2015年1月1日实施《劳动考勤管理规定》第5.4.1条的规定改变了之前未休假时间可以累计休息的规定，除了当年12月份及下一年1月、2月份假期可以累计外，其余时间的假期未休的视为对公司的贡献，不安排补休或者补贴。该规定违反法律规定，强行剥夺法律对原告劳动休息时间的权利，严重侵害劳动者的合法权益。五、被告发出《离职通知》，属于违法解除劳动关系的行为。被告于2017年1月10日向原告发出《离职通知》，将原告赶出公司，并拒绝原告要求继续上班的请求。原告提出解除合同实质，属于确认被告行为违法，原告从而享有法定解除权，被告当庭同意解除的意思，并不能产生双方合意的法律效果。而且，裁决书尚未生效。故被告发出《离职通知》的行为依法应当认定为违法解除合同的行为。原告依法享有请求双方经济补偿金的权利。六、被告没有按照原告实际工资的标准为原告购买社会保险，原告无法按其实际为公司提供的劳动价值的标准享有社会保险保障的权利。综上所述，为维护原告合法权益，特依法提起诉讼。

被告清远凯誉工程监理有限公司辩称：一、原、被告的劳动人事争议之前经清远清城区劳动人事争议仲裁委员会审理并依法作出了《裁决书》（城劳人仲案字［2016］462号)，该《裁决书》认定事实清楚，适用法律准确，裁决结果公正适当。二、我公司发出《离职通知》不属于违法解除劳动合同的行为，不应当向原告支付经济补偿金或双倍经济补偿金。1、我公司与原告已于2016年11月1日解除了劳动合同，原告在双方劳动合同有效存续期内，以我公司没有按照约定提供劳动保护、没有及时支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由，在2016年11月1日劳动人事仲裁庭审中单方提出与我公司解除劳动合同的要求，我公司当庭同意解除。至此，双方的劳动关系即告解除。对此，《裁决书》也已作了明确确认。2、劳动合同的解除并非因为我公司存在违法的事实，我公司依法无须对原告给予补偿。原告基于我公司存在前述的一些所谓违法行为而提出解除劳动合同。但事实上，其所指控的我公司没有按照约定提供劳动保护、没有及时支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等所谓违法事项并不属实，我公司并不存在原告所指控的违法事实。因此，在此情况下解除劳动合同并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定的应向劳动者支付经济补偿金的情形。3、我公司向原告正式发出《离职通知》，并不属于违法解除劳动合同的行为，无须依据《中华人民共和国劳动合同法》第48条及第87条规定向原告支付双倍经济补偿金。如前所述，原告已于2016年11月1日当庭解除劳动合同。此种解除无需待生效仲裁裁决确认即已发生法律效力。因此，我公司于2017年1月10日向原告发出《离职通知》不属于违法解除劳动合同的行为。相反，我公司在解除劳动合同两个多月之后才向原告发出《离职通知》，让原告多领了两个月的工资以及年度绩效奖金，已充分照顾了原告的利益。因此，原告的该项诉请，既不符合事实，也无法律依据。三、我公司并不存在拖欠原告加班工资的情况。l、原告没有提供证据证明其有超出法律规定的工作时间加班，而我公司未发放加班工资的事实。实际上，我公司自成立以来一直实行每日6.5小时工作制(含公司全体监理)，且每周工作时间不超过39小时。我公司的监理，虽实行每月休假4天的规定，但可自由每月安排休假时间。同时，我公司实行加班申请审批管理制度，未按规定程序申请审批不得被认定为加班；但同时，我公司也实行人性化的管理，凡符合公司规定的加班，我公司也都及时发放了加班工资，不存在拖欠的情况（此有原告提供的工资条可以证实，工资条显示在2016年3月、5月、6月、7月有加班的月份已支付了加班工资）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任”的规定，原告并未提供相应证据证明其存在其他加班而我公司未发放加班费的事实。事实上，原告与我公司其他员工一样都持有我公司分配的办公管理系统个人帐号，通过登录个人帐号便可在系统中向我公司申请加班、请假等事宜。根据公司管理系统显示，自2014年9月20日起至2016年12月，原告均没有向我公司作出申请加班，系统中只有其在2014年9月21日至2016年12月13日期间使用该系统申请请假的记录。该系统的记录，使用人无法进行更改或删除。2、原告外勤工资并不能证明其加班事实及加班天数的存在。作为监理人员这一工种的特殊性，原告几乎都是被外派到清远市外或××市区外各县区的项目工地上班（即所谓的外勤）。外派期间，外派监理出于自身经济支出等的考虑，往往就在驻地休息。因此，原告也一样，往往在驻地休息；如需加班，则应履行申请审批手续。事实上外勤工资是给外派人员的误餐等补贴费用，在驻地无论工作还是休息，均会发放。故我公司发放的外勤工资不能作为考勤指标，外勤天数并不等于实际工作天数。原告主张其提交“银行流水”中外勤工资可证明其每月工作的天数是不成立的。综上所述，请予以支持我公司的答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告***为证明诉讼主张，提交了如下证据：1、《劳动合同》、《工作证》、《社保证明》、《养老保险缴费明细单》；2、《工资条》、《银行流水明细》；3、清远清城区劳动人仲裁委员会城劳人仲案字［2016］462号《裁决书》、《仲裁送达回证》；4、《离职通知》。被告清远凯誉工程监理有限公司为证明答辩主张，提交了如下证据：1、《证明》及证明上签名人员身份证复印件；2、《办公管理系统》截图；3、《有关监理人员加班情况的说明》；4、《微信通信记录》；5、《劳动考勤管理规定》；6、《工资表》。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告清远凯誉工程监理有限公司成立于2003年6月6日，属自然人投资或控股的有限责任公司类型企业，经营电力项目投资、开发、咨询服务。原告***从2009年3月10日开始在该企业工作，任职专业监理工程师，双方有签订劳动合同，原告有参加社会保险。2015年1月1日起，被告作出新的《劳动考勤管理规定》，其中5.4监理人员假期类别5.4.1规定：“考虑监理工作的特殊性，为保障公司正常经营活动，规定监理部人员每月休假4天，原则上除每年12至次年2月份可累计休假外其他月份均不可以累计休假，若在规定时间内没有休假，当多做贡献，不另安排补假或补贴。若超出休假天数，按事假处理”。2016年2月11日，原、被告订立了无固定期限劳动合同，约定每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息1天，以公司制度为准，工资按岗位工资加绩效工资计算。2016年9月26日，原告以被告每月仅提供4天休假，新的《劳动考勤管理规定》其中5.4监理人员假期类别5.4.1规定侵害了劳动者合法权益，被告未按原告实际工资标准购社会保险为由向清远清城区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求与被告解除劳动关系，并支付经济补偿金、加班费、探亲假补贴合共191699.04元。2016年11月1日，在清远清城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭审过程中，被告表示同意与原告解除劳动合同，但不同意原告要求补偿的请求。清远清城区劳动人事争议仲裁委员会遂于2016年11月17日作出了城劳人仲案字［2016］462号《裁决书》，裁决原、被告的劳动关系自2016年11月1日起解除，驳回原告的其他仲裁请求。2017年1月4日，原告接收到该裁决书后不服，于2017年1月17日向本院提起诉讼。2017年1月10日，被告向原告发出了《离职通知》，告知原告同意解除双方劳动关系即日起不必来上班，工资结算至当日。2016年11月至2017年1月，被告向原告支付了2016年11月工资、2016年12月的工资和绩效工资、2017年1月工资、元旦生活补贴、2016年终绩效双薪，合共17230.30元。

另查明，根据原告提供的《工资条》、《银行流水明细》，原告每月的工资收入构成为：实发工资+外勤补贴+公积金，实发工资为应税工资减除代扣税、保险、公积金、其他扣款等项，原告实际工资收入构成为应税工资加外勤补贴。原告2015年8月至2016年7月的工资收入明细为：2015年8月应税工资4399.60元、外勤补贴1510元共5909.60元；2015年9月应税工资4399.60元、外勤补贴1550元共5949.60元；2015年10月应税工资7728.92元、外勤补贴1070元共8798.92元；2015年11月应税工资3893.89元、外勤补贴920元共4813.89元；2015年12月应税工资4688.60元、外勤补贴1500元共6188.60元；2016年1月应税工资4500.60元、外勤补贴1550元共6050.60元；2016年2月应税工资4500.60元、外勤补贴1300元共5800.60元；2016年3月应税工资4162.56元、外勤补贴180元共4342.56元；2016年4月应税工资4657.42元、外勤补贴1650元共6307.42元；2016年5月应税工资6211.41元、外勤补贴1420元共7631.41元；2016年6月应税工资6120.10元、外勤补贴1550元共7670.10元；2016年7月应税工资4811.41元、外勤补贴1500元共6311.41元。原告指出其收入还有四大节日补贴、年终绩效、年终奖励等项，其中五一节1500元、国庆中秋节共3000元、元旦节1500元、春节4000元、年终绩效2599元、年终奖励3865元。其中2016年3月、5月、6月、7月收入中有均为210.81元的加班工资项。原告2015年8月至2016年7月总收入为92238.71元，平均工资收入为7686.56元（92238.71元÷12）。2016年2月11日后有6个法定休息日，2016年3月有8个法定休息日，2016年4月有8个法定休息日和1个清明节假日，2016年5月有9个法定休息日和1个劳动节假日，2016年6月有8个法定休息日和1个端午节假日，2016年7月有10个法定休息日，2016年8月有8个法定休息日。

本院认为，原、被告在2016年2月11日续签的劳动合同中，明确约定了原告“每日工作8小时，每周工作5天”工作时间，属于有效的合同条款，双方应当履行。在劳动合同履行过程中，被告以制定的《劳动考勤管理规定》其中“每月休假4天”的规定，事实变更原告每周工作实际为6天，损害劳动者的合法权益。原告据此要求与被告解除劳动合同，并支付经济补偿及加班报酬，事实和法律依据充分，本院予以支持。对于原、被告双方事实终止劳动合同关系的时间问题，原告为与被告解除劳动合同于2016年9月26日提请劳动仲裁，被告虽在2016年11月1日意思表示同意，但至2017年1月10日向原告发出了《离职通知》才明确终止双方劳动关系并与原告结算工资，据此，原、被告双方终止劳动合同关系的时间应为2017年1月10日，本院予以认定。对于原告要求被告双倍支付解除劳动合同的经济补偿问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，适用“经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的条件，必须符合“用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同”的情形，原、被告之间劳动合同的解除是基于原告因被告的规章制度损害其合法权益而提出，终止劳动关系是双方一致的意思表示，不构成用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的事实。据此，原告要求被告双倍支付解除劳动合同的经济补偿请求，没有事实依据，本院不予支持。对于原告加班问题，劳动合同约定每周工作五天，每月法定休息日应属原告的休息时间，原告每月只休息了4天，减除后剩余的休息日属于原告加班的时间。由于原告没有提供2016年2月11日之前及2016年9月后的加班事实依据，据此，原告加班的时间应按2016年2月11日至2016年8月31日期间核算。依照《中华人民共和国劳动合同法》“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告从2009年3月10日入职，至2017年1月10日与被告终止劳动关系，工作年限为7年10个月，由于原告只提供至提起劳动仲裁前的工资收入依据，故原告的平均工资参照该期间的收入计算，被告应向原告支付经济补偿61492.48元（7686.56元×8）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”和参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，被告应付原告的加班工资为：2016年2月2120.43元［7686.56元／月÷21.75天／月×(6天-3天)×200%）］，2016年3月2827.24元［7686.56元／月÷21.75天／月×(8天-4天)×200%］，2016年4月2827.24元［7686.56元／月÷21.75天／月×(8天-4天)×200%］，2016年5月3534.05元［7686.56元／月÷21.75天／月×(9天-4天)×200%］，2016年6月2827.24元［7686.56元／月÷21.75天／月×(8天-4天)×200%］，2016年7月4240.86元［7686.56元／月÷21.75天／月×(10天-4天)×200%］，2016年8月2827.24元［7686.56元／月÷21.75天／月×(8天-4天)×200%］，合共21204.30元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第三十六条、第四十四条第（二）项的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十八条第一款第（四）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十七条的规定，判决如下：

一、解除原告***与被告清远市凯誉工程监理有限公司的劳动合同，双方之间的劳动关系在2017年1月10日终止；

二、被告清远市凯誉工程监理有限公司向原告***支付解除劳动合同的经济补偿61492.48元，限于判决生效之日起10日内付清；

三、被告清远市凯誉工程监理有限公司向原告***支付加班工资21204.30元，限于判决生效之日起10日内付清；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由被告清远市凯誉工程监理有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。

审判员　　曾韶清

二〇一七年三月二十四日

书记员　　唐伟生

附：有关法律条文

《中华人民共和国劳动法》

第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《中华人民共和国劳动合同法》

第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。