宁波市鲸酒餐饮有限责任公司、浙江弘舜集成科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终2150号

上诉人（原审被告）：宁波市鲸酒餐饮有限责任公司，住所地宁波市海曙区和义路102弄1号1844和义艺术生活中心B1-03室。

法定代表人：杨拓，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：闭应波，上海汇业（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江弘舜集成科技有限公司，住所地宁波市镇海区骆驼街道镇海大道中段417号金宁大厦第19层1902室。

法定代表人：詹传海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏继苍，浙江腾瑞律师事务所律师。

上诉人宁波市鲸酒餐饮有限责任公司（以下简称鲸酒餐饮公司）因与被上诉人浙江弘舜集成科技有限公司（以下简称弘舜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2019年4月19日作出的（2018）浙0203民初13203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鲸酒餐饮公司上诉请求：撤销原判，判令不应向被上诉人支付工程款198000元及相应逾期利息，不应向被上诉人退还质保金32340元及相应逾期利息，依法发回重审或改判。事实和理由：一、因原审法院未审慎查清案件事实，判决错误认定合同项下工程已竣工、被上诉人已完成合同项下工程，损害了上诉人的利益。合同履行过程中，被上诉人误工怠工严重，工程质量堪忧，上诉人不得不自行另雇请他人重修返修补修，直至合同约定的完工之日以及之后双方都在讨论装修完善之事。被上诉人也未与上诉人主张过竣工验收的事实，亦不可能主张竣工验收的请求。上述情况均在上诉人于原审中所提交的证据以及被上诉人在一审庭审中自认的工期逾期情况得以呈现，上诉人重做补做不得不自做的所花费的物料费人工费均理应得抗辩，并可主张因逾期等被上诉人违约事实造成的上诉人的损失与逾期违约金。一、被上诉人逾期完工并未实际完成合同项下全部工作，上诉人得先履行抗辩权；二、被上诉人的违约过错及未向上诉人主张竣工验收的事实，致上诉人不得已投入使用；三、纵使假设被上诉人已完工，合同项下约定的5%的质保金的返还期限未届满，既双方于涉案合同中，已经明确了“5%质保金，质保期满全额支付”，按照文意，该5%质保金当属缺陷责任期所对应的质保金范畴，因质量保修期内不存在预留质保金的问题，因此，应自建设工程通过竣工验收之日起满两年；四、完工与竣工验收不必然联系，基于被上诉人多项工作未做，何来竣工一说；五、若上诉人在一审时提供的证据不足以证明被上诉人未完成工程，那么何种证据形式能证明。

弘舜公司辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，程序合法。一、被上诉人已经完成了工程，早在2017年9月25日工程已经全面完工，鉴于这方面实质性的证据缺乏，被上诉人找到了当时参与修建工程的工人到酒店进行实际消费，证明上诉人已经实际进行了营业，这方面被上诉人在一审中已经提供了证据，根据上诉人的自认，在2017年11月15日已经将涉案工程实际投入使用，按照司法解释的相关规定，可认定工程已经完工并且已经验收合格。二、关于质量保证金，质量保证金根据合同约定已经超过了支付期限，一审对被上诉人主张予以支持也是正确的。三、上诉人一直主张没有完工，根据相关证据以及一审中上诉人的自认，工程实际上已经完工，上诉人认为工程未完工没有事实和法律依据。

弘舜公司向一审法院起诉请求：1.被告鲸酒餐饮公司支付所欠工程款418720元；2.被告鲸酒餐饮公司支付上述欠款的利息（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2018年9月24日计算至实际履行之日）；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院审理认定事实：2017年6月30日，原告弘舜公司被告（乙方）与被告鲸酒餐饮公司（甲方）签订《建筑安装工程施工统一合同》一份，约定工程名称：E.P.I.C酒吧室内装饰工程；工程地点：宁波1844广场-1楼；承包范围：室内整体装修；承包方式：工料整包；工期：自2017年6月30日开工，于2017年9月25日竣工。合同价款：646800元。合同生效后，甲方分3次支付工程款：工程预付款，40%，施工机具、材料进场开工后3日内支付；工程中间款，20%，施工完成总体90%7日内支付；工程验收款，40%，验收之日起每月15日支付总金额5%，付至95%，5%质保金，质保期满，全额支付。未办理验收手续，甲方提前使用或擅自使用，造成损失由甲方负责。因甲方要求追加施工图纸以外的工程，应提供经甲方和设计单位认可的图纸和联系单，并审计后按实结算。双方约定本工程整体质量保修期为12个月，保修时间自工程竣工之日起计算。本合同一式两份，双方各执一份，其他报价文件、设计文件和图纸等，作为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力。合同另附《宁波弘舜建设有限公司工程清单》，载明不锈钢踢脚线、装饰窗、门套、门、厨房地沟等价格经核算为28380元。2017年6月16日、8月6日、10月3日、11月6日，被告分别支付的原告工程款129360元、129360元、90000元、39360元，合计为合同价格的60%计388080元。

另查明，被告自认合同涉及的不锈钢装饰未实际施工，系由原告另找他人完成实施。原告自认E.P.I.C酒吧于2017年11月15日开始试营业。

一审法院经审理认为：原告弘舜公司与被告鲸酒餐饮公司签订的《建筑安装工程施工统一合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同当事人均应按合同约定履行各自的义务。现原、被告双方争议的焦点在于工程是否已完工，被告支付剩余工程款的条件是否已成就。该院认为被告已支付60%的工程款，按合同约定可推定原告在2017年11月6日前已完成工程量的90%。剩余10%的工程，被告并无证据证明原告未施工或施工完毕即离场。且工程未经竣工验收，被告自认涉案工程已于2017年11月15日投入使用。故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，以转移占有建设工程之日为竣工之日。由此，该院认定涉案工程于2017年11月15日竣工。按约被告应自该日起每月15日即2017年12月15日始每月支付合同价款的5%即32340元，至2018年6月15日止。原告未施工的不锈钢工程价款28380元，该院酌定于最后一期应付工程款中予以扣减，合计被告应支付原告工程余款198000元。另5%的质保金，按合同约定应于质保期满后全额支付。合同约定质量保修期为12个月，保修时间自工程竣工之日起计算。鉴此，涉案工程的质量保修期于2018年11月15日届满，质保金应于2018年11月16日支付给原告。原告主张上述欠付的工程款应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付逾期利息，依法有据，但起算时间应分别自应付之日起计算。原告主张增加工程的工程款160000元，因证据不足，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告宁波市鲸酒餐饮有限责任公司支付原告浙江弘舜集成科技有限公司工程款198000元，并支付逾期利息（以32340元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2017年12月16日计算至实际履行之日，基数自2018年1月起每月15日递增32340元直至增至198000元为止）；二、被告宁波市鲸酒餐饮有限责任公司退还原告浙江弘舜集成科技有限公司质保金32340元，并支付逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年11月17日计算至实际履行之日）；三、驳回原告浙江弘舜集成科技有限公司的其他诉讼请求。上述一、二两项定于判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费7796元，减半收取3898元，由原告浙江弘舜集成科技有限公司负担1700元，被告宁波市鲸酒餐饮有限责任公司负担2198元。

二审中，当事人未向本院提交证据。

对原审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，涉案合同签订后，被上诉人实际已施工，除了被上诉人自认的不锈钢装饰未实际施工外，上诉人称还存在其他合同约定工程未施工，由上诉人另行聘请他人施工完成，但上诉人未提供相应证据，故其主张本院不予采信。基于上诉人自认涉案工程于2017年11月15日开始试营业，原判据此认定该日为涉案工程竣工之日，于法有据，并无不当。根据合同约定，“5%质保金，质保期满，全额支付。…双方约定本工程整体质量保修期为12个月，保修时间自工程竣工之日起计算。”即涉案工程的质量保修期于2018年11月15日届满，原判确定质保金应于2018年11月16日支付，与合同约定相符，也无不当。至于上诉人提出该保修期限约定存在缺陷的主张，不影响对双方约定的质保金返还时间的确定。

综上所述，鲸酒餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4755.1元，由上诉人宁波市鲸酒餐饮有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

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审 判 长　朱亚君

审 判 员　黄永森

审 判 员　赵保法

二〇一九年八月十三日

代书记员　潘芬芬