陇南市第三建筑安装工程有限公司、中国建设银行股份有限公司陇南分行建设用地使用权转让合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘12民终386号 上诉人（原审原告）：陇南市第三建筑安装工程有限公司，住所地陇南市武都区东江镇东江新区农科所综合楼422号。 法定代表人：杨全成，任公司经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃泾江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司陇南分行，住所地陇南市武都区城关镇油橄榄基地北侧。 负责人：***，任行长。 委托诉讼代理人：***，甘肃诚域律师事务所律师。 上诉人陇南市第三建筑安装工程有限公司（以下简称三建公司）与被上诉人中国建设银行股份有限公司陇南分行（以下简称建行陇南分行）建设用地使用权转让合同纠纷一案，陇南市武都区人民法院受理后，建行陇南分行对该案管辖权提出异议，陇南市武都区人民法院作出（2012）武民初字第407号民事裁定书，将本案移送陇南市中级人民法院审理。三建公司不服提出上诉，本院审理后作出（2012）陇民终字第08号民事裁定撤销武都区人民法院（2012）武民初字第407号民事裁定，本案由武都区人民法院管辖。陇南市武都区人民法院审理后作出（2013）武民初字第72号民事判决，宣判后双方均不服，提出上诉。本院审理后作出（2015）陇民二终字第51号民事裁定，将本案发回重审。陇南市武都区人民法院作出（2016）甘1202民初103号民事判决，宣判后，陇南建行不服提出上诉，本院审理后作出（2017）甘12民终22号民事判决。生效后三建公司申请再审。甘肃省高级人民法院作出（2018）甘民再109号民事裁定，撤销陇南中院（2017）甘12民终22号民事判决和陇南市武都区法院（2016）甘1202民初103号民事判决，并将本案发回武都区法院重审。陇南市武都区人民法院审理后作出（2019）甘1202民初341号民事判决，宣判后双方均不服提出上诉，本院作出（2020）甘12民终634号民事裁定，将本案发回陇南市武都区人民法院重审。该院重审后作出（2021）甘1202民初270号民事判决，三建公司不服，再次向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1、依法撤销陇南市武都区人民法院（2021）甘1202民初270号民事判决，改判支持上诉人一审各项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：2001年，被上诉人向陇南市中级人民法院申请支付令，请求借款人武都木制品加工厂归还借款本息。陇南中院受理后发出了（2001）陇民督字第40号支付令。该支付令生效后，被上诉人申请执行，陇南中院于2001年9月21日以（2001）陇民执字第40号民事裁定，以武都木制品加工厂提供的土地使用权抵押物及地上物评估价抵偿被上诉人的借款本金506723元。2002年12月21日，被上诉人依据陇南中院（2001）陇民执字第40号民事裁定书与上诉人签订了《土地转让协议书》，上诉人以52万元的价款取的该民事裁定范围内的土地使用权及地上物的所有权，被上诉人向上诉人进行了移交。上诉人通过维修添加处理，将该处受让地用作料场，实际占有使用。2003年底，被上诉人提出让上诉人交回受让的土地及地上物。被上诉人因合法受让取得，不同意交回。后来，经法院协调及被上诉人的承诺之下，上诉人顾及各方面关系，遂同意暂时搬到武都区冷库。并于2005年7月就有关问题达成一致，双方签订了《关于建行陇南分行向陇南三建公司转让武都木制品加工厂土地使用权后涉及诉讼的《备忘录》（以下简称《备忘录》）。上诉人按照《备忘录》约定，搬迁到武都区冷库，被上诉人向陇南中院起诉武都木制品加工厂归还借款，陇南中院作出（2005）陇民二初字第29号民事判决。上诉人搬迁到武都区冷库后，武都区冷库进行企业改制，要处置资产，被上诉人却没有按照《备忘录》的协议内容，协调取得武都区冷库的土地使用权，也没有通过执行取得抵押人的土地使用权。2008年，武都区冷库受让人取得其土地使用权后，对上诉人提起诉讼，要求搬出并支付占用期间的租金。上诉人为此向被上诉人书面反映，要求尽快解决回迁，被上诉人答复同意给上诉人在武都区东江区域返还一块相同面积的土地。但直至2010年，被上诉人一直逃避该问题，至今没有解决。上诉人在没有办法的情况下，向一审法院提起了诉讼，请求判决赔偿上诉人各项经济损失的诉讼请求。通过多年诉讼，特别是申请再审。省高院撤销了陇南中院二审判决，发还一审法院重审，现在武都区法院却以（2021）甘1202民初270号民事判决复制了被撤销的判决，显然是错误的。一、《协议书》及《备忘录》合法有效。上诉人依据陇南中院生效民事裁定，才与被上诉人签订了《土地转让协议书》，后上述司法文书虽被撤销，但上诉人并无过错，不应当承担责任。后来，在被上诉人的承诺之下才产生了《备忘录》。因此，《协议书》及《备忘录》的内容合法有效，没有违反相关法律法规，对双方均有约束力。对此事实一审法院予以认定，但判决时并没有按照有效判处。二、一审认定：“原、被告应当及时积极协商解除合同及处理后续事宜，减少因合同不能履行而产生的损失，避免损失的继续扩大。但是，原、被告均未解除该《土地转让协议》，还就该转让协议签订了《涉及诉讼的备忘录》，”这是违背事实的认定。由于执行回转，避免造成损失，双方才签订了《备忘录》，而且《备忘录》明确约定：“由此产生的所有损失由被上诉人承担”。武都木制品加工厂执行回转后，被上诉人让上诉人搬至武都区东江冷库，而不是上诉人自行选择搬到冷库的。此次搬迁，上诉人实际支付搬迁费69万元。陇南**房地产开发有限公司取得冷库的使用权后，要求上诉人搬出冷库，并支付场地占有期间的租金。在此期间，上诉人多次联系被上诉人，要求协商处理料场问题，但被上诉人一直不予回复。2009年8月31日，上诉人以陇三建发2009（19）号文件，告知被上诉人处理协议后续事宜，但被上诉人收到该文件后行里开会协商后答复，但截止起诉都没有回复。上诉人为了降低损失，及时将材料从东江冷库搬出，重新租赁了武都区汉*****的场地作为料场。故此，不存在上诉人不积极处理协议履行事宜，而是被上诉人放任不予理睬。三、一审判决认定：“对于原告要求被告承担的依《备忘录》搬到被告指定的东江冷库之后，产生的与陇南**房地产公司之间的诉讼费7000元、租赁费91000元，以及之后产生的每年350000元的场地租赁费，属于没有采取适当措施致使损失扩大的费用，”这一认定，无事实依据认定存在偏见。四、一审判决认定事实完全违背了合同实际可得利益，违背了合同签约的初衷和意思自治原则。1、一审判决对直接经济损失的认定完全错误。上诉人受生效文书确定的拍卖土地使用权，其目的就是开发和使用，不是无偿投资做公益，也就是说这些受让取得的土地使用权上所能够体现和承载的价值均是直接价值，由于被上诉人的违约导致全部损失，这就是直接的经济损失，并非可期待利益，应当按照一审判决评估的价值来认定才是符合直接经济损失的。上诉人作为房屋建筑企业，受让土地使用权就是为了商用或作场地使用，为何不可预知。完全在“起初订立合同时可预见到的利益”范围内。2、对上诉人诉请的租地损失没有认定是完全错误的。被上诉人没有按照《备忘录》约定履行，再次违约后遭遇强制执行造成的，上诉人为了履行法院的判决，只有将建筑材料及时搬迁。3、一审判决认定：“该协议不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。”既然认定有效，就应当予以履行，而被上诉人并没有履行交付土地的义务，也没有履行交付土地使用权不能时的赔偿义务，也没有履行不能的情况下处理义务。虽然“一直没有办理土地及房产过户手续，，这不是上诉人的原因造成的，不能拿对方的过错认定守约方损失应当。综上所述，一审判决认定事实错误，导致计算结果错误，故请求依法改判。 中国建设银行股份有限公司陇南分行未作书面答辩。 三建公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿已不能交付转让的土地使用权及房屋所有权所造成的价值损失（以评估报告确定数额为准）；2．依法判令被告按照备忘录约定，承担从木制品加工厂搬迁至武都区冷库的搬迁费用1550000元；3．依法判令被告承担自2007年4月至2009年11月期间应当支付给陇南**房地产开发有限公司的租金91000元、诉讼费7000元；4．依法判令被告承担从武都区冷库搬迁出的搬迁费50000元、简易房建设费30000元；5．依法判令被告承担自2009年11月至判决生效时止的场地租赁费每年350000元；6．依法判令被告承担本案两次评估费和案件受理费。 一审法院认定事实：2001年9月26日，陇南市中级人民法院作出（2001）陇中法执字第40号民事裁定，将位于武都区东江镇原武都县木制品加工厂土地（2067.2㎡）及地面定着物，裁定给被告使用和所有，以抵偿在被告处506723元贷款。2002年12月21日，原告与被告达成土地使用权转让协议，约定将法院执行给被告的位于东江原武都县木制品加工厂土地（2067.2㎡）及地面定着物转让给原告。协议约定：“一、转让土地位置：武都县东江镇***（陇南地区精神病院左侧）土地及地面定着物、厂房、办公楼。二、转让土地四至界限：***制品加工厂围墙外表为界，接新庄村桔园；南以该厂围墙内表为界，接陇南地委桔园；西以该厂围墙外表为界，接公用道路；北以该厂围墙外表为界，接新庄桔园。三、转让价及相关费用协议价：1．转让的土地、厂房、办公楼共计52万元；2．转让中所发生的一切费用，由建行陇南分行承担，但陇南三建公司应积极协助，配合建行陇南分行办理土地、房屋、转让手续。四、付款方式：陇南三建公司先预付定金2万元，在交武都县木制品加工厂钥匙前付40万元，建行陇南分行办理完土地转让手续后，再一次性付清10万元，资金完全划入建行陇南分行账户后，建行陇南分行将土地转让权属证交付陇南三建公司。”在协议签订之前，原告于2002年4月4日支付被告20000元，同年12月16日支付被告300000元。协议签订后，被告将原武都县木制品加工厂交付给原告用作材料厂。 2003年6月3日，陇南市中级人民法院作出（2003）陇民监字第20-2号民事裁定，裁定陇南市中级人民法院作出的（2001）陇民督字第40号支付令中止执行，并向被告发出（2001）陇民督字第40号支付令中止执行通知书。2005年，原武都县木制品加工厂向甘肃省高级人民法院申诉。2005年1月21日，陇南市中级人民法院依法撤销了（2001）陇民督字第40号支付令、（2001）陇中法执字第40号民事裁定，并于2005年7月对该加工厂的房产及土地执行回转，回转执行给了原武都县木制品加工厂。执行回转后，原、被告双方就加工厂土地使用权涉及诉讼事宜产生《备忘录》，约定：将原告在加工厂的料场搬至被告管业的东江冷库院内存放，由原告出资30000元，被告出资50000元修建临时库房、大门、围墙及处理院面。案件结束后，若建行陇南分行胜诉，双方原来签订的《土地转让协议》继续有效，原告搬回木制品加工厂院内；若建行陇南分行败诉，由其协调各方事宜，将冷库优先优惠转让给原告，如有反悔，要承担一切损失的赔偿责任。备忘录产生后，原告将料场搬至被告管业的东江冷库3亩左右的院内（因武都区冷库在被告处有贷款，该笔贷款按不良贷款做了处理，武都区冷库将3亩多土地交给了东方资产管理公司，该公司又将这块土地由被告代管），把木制品加工厂的房产交还给了被告。2005年，武都区冷库被武都区政府确定为破产企业，本院宣告破产后，经拍卖，陇南市环城商贸有限公司（法定代表人***）取得了武都区冷库的土地使用权。2006年4月，***将该宗土地转让给了武都区水保局。2007年3月，武都区水保局又将该宗土地（包括东方资产公司管业的3亩多土地）转让给了陇南**房地产开发有限公司。2008年陇南**房地产开发有限公司将原告诉到法院，要求陇南三建公司返还所占场地，并赔偿占用期间的损失。2008年12月15日，本院以（2008）武民初字第389号民事判决书判处：限被告三建公司在判决书生效之日起一月内，将料场上的附属物搬离，交还给**公司该地的使用权，并从2007年4月起至实际交还场地之日起按每月3000元赔偿原告的受益损失，案件受理费4000元，原告负担500元，三建公司负担3500元。宣判后，陇南三建公司不服，上诉于陇南市中级人民法院，2009年7月14日陇南市中级人民法院以（2009）陇民一终字第56号民事判决书判处：驳回上诉，维持原判，案件受理费3500元，由三建公司负担。判决生效后，该案经一审法院执行，原告将占用的原冷库的院场腾交给了陇南**房地产开发有限公司，判处的每月3000元赔偿款，陇南三建公司未予给付。原告搬离冷库后，原、被告就双方签订的《土地转让协议》及备忘录进行协商，但最终协商未果，原告遂诉至本院。 2012年1月，原告向一审法院申请，要求对所涉原武都县木制品总合加工厂土地使用权价值及附属物进行评估。经本院委托陇南博通房地产评估有限公司评估，2012年5月10日该公司评估的价值为3222948元。2012年6月，原告以评估价与市场价差距太大为由向本院提出异议，要求对评估结果予以复核。于2012年9月14日，函告陇南博通房地产开发有限公司进行复核，该公司复核后认为原评估报告土地部分单价偏低，故进行了调整，由原来的1232.57元／㎡调整为1918.97元／㎡，土地评估价增加了1418926元，该宗房地产评估价为4641874元，原告支付给该公司评估费用16000元。2012年9月27日，本院对该案进行了审理，其后双方因不服判决结果，经历了多次诉讼。 一审法院审理认为：依法成立的合同，受法律保护，合同当事人应当全面履行自己约定的义务。被告建行陇南分行将人民法院执行给自己的涉案土地及房产出让给原告陇南三建公司，双方于2002年12月21日签订《土地转让协议》，意思表示真实，该协议不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。协议签订后，原告支付了部分合同价款，被告将涉案土地及房产交付原告使用，在涉案土地及房产实际交付原告使用两年七个月（即2005年7月）后，一直没有办理土地及房产过户手续，因人民法院执行回转，导致《土地转让协议》无法继续履行，对此应由被告承担相应的违约责任，但对于造成的损失，应如何赔偿，双方在合同中没有明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，原、被告应当及时积极协商解除合同及处理后续事宜，减少因合同不能履行而产生的损失，避免损失的继续扩大。但是，原、被告均未解除该《土地转让协议》，还就该转让协议签订了《涉及诉讼的备忘录》，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，对于原告要求被告承担的依《备忘录》搬到被告指定的东江冷库之后，产生的与陇南**房地产公司之间的诉讼费7000元、租赁费91000元，以及之后产生的每年350000元的场地租赁费，属于没有采取适当措施致使损失扩大的费用，故被告不承担赔偿责任，该诉讼请求不予支持；对于原告要求被告承担的从木制品加工厂搬迁至武都区冷库的搬迁费1550000元、以及从武都区冷库搬出的搬迁费50000元，依据双方签订的《备忘录》第四条：“陇南三建公司的来回搬迁费用，考虑到双方长期的合作关系，由陇南三建公司自己承担。”的约定，应由原告自行承担，因此原告该项诉请不予支持；因双方签订的《备忘录》有约定，原告未能取得东江冷库，故被告应当承担原告简易房建设费30000元；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，涉诉房地产，并未过户登记到原告陇南三建公司名下，双方签订的合同及《备忘录》，没有明确约定不能履行后违约方应承担的损失，原告于2012年1月，向本院申请，要求对所涉原武都县木制品总合加工厂土地使用权价值及附属物进行评估，无法律依据，现要求依据评估价4641874元认定可得利益损失的请求，超出了双方在起初订立合同时可预见到的利益，因此原告要求被告承担16000元评估费及可得利益4641874元的诉讼请求，不予支持；结合本案实际，因人民法院执行回转，原、被告签订的《土地转让协议》及《备忘录》已经丧失了履行条件，无法继续履行，因此应当予以终止，被告占用原告320000元转让款显然不当，其应返还并承担同期同类银行贷款利息，对于利息的起算时间点，因陇南中院于2003年6月3日作出对支付令中止执行通知，双方转让协议自此无法继续履行，故利息计算时间应当自2003年6月3日起算。遂判决：一、原、被告签订的《土地转让协议》及《备忘录》予以终止。二、限本判决生效之日起十五日内，由被告中国建设银行股份有限公司陇南分行返还原告陇南市第三建筑安装工程有限公司房地产转让款320000元，并承担自2003年6月3日起至实际清偿期间的同期同类银行贷款利息。三、限本判决生效之日起十五日内，由被告中国建设银行股份有限公司陇南分行赔偿原告陇南市第三建筑安装工程有限公司简易房建设费30000元。四、驳回原告陇南市第三建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10050元，由原告陇南市第三建筑安装工程有限公司与被告中国建设银行股份有限公司陇南分行各半承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。还查明，三建公司料场两次搬迁共发生费用155万元，建行陇南分行曾支付三建公司修建料场围墙、简易房屋费用5万元。 本院认为，双方当事人签订的《土地转让协议》约定将涉案土地及房产出让给三建公司，该转让协议未违反法律强制性规定，一审认定协议有效，符合法律规定。三建公司按合同约定缴纳部分款项后，建行陇南分行将该宗土地及其房屋实际交付给三建公司占有使用，后因人民法院执行回转，致使合同不能继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定。双方当事人应及时协商解除合同，返还已经收取的转让款。但建行陇南分行与三建公司又以《备忘录》的形式对土地转让合同进行了补充约定，约定案件结束后，最终如建行胜诉，双方原来签订的土地转让协议继续有效，由三建公司搬回木制品厂。如建行败诉，应由建行与东方资产管理公司协调，按国家有关政策，将冷库优先优惠转让给三建公司。三建与东方资产管理公司就东江冷库达成土地转让协议，建行陇南支行用于修建临时库房、大门、围墙、院面的费用5万元，应由三建公司退还给建行。本院认为，土地转让协议因情势变更，难以履行的情况下，双方当事人签订的备忘录是对原合同的补充，仍为有效协议。建行陇南支行在盲目自信能够再次取得案涉土地房屋的情况下，签订了备忘录，但实际未取得该宗土地及房屋所有权，包括东江冷库，致使变更后的土地转让协议仍无法履行。本院认为，案涉补充合同因建行陇南支行仍不顾事实，盲目承诺能取得案涉土地或以东江冷库的优先优惠转让来履行合同，但实际未能取得约定土地，建行陇南分行未能履行案涉合同约定的义务，故建行陇南分行在本案中违约责任明显，应承担合同不能履行的主要责任，即60％的责任。三建公司明知土地转让协议不能履行后，不积极行使自己的权利，仍轻信建行陇南分行能够取得案涉土地，来履行合同义务或以其不具有所有权的东江冷库来代为履行，其自身也具有部分过错，应承担次要责任，即40％的责任。案涉土地转让协议及备忘录，均已丧失履行条件，应当予以终止，本院对土地转让协议及备忘录终止履行。但一审法院予以终止并无不当，但将合同终止写在判项里，明显超出原告诉讼请求。故该项判处不当，本院予以纠正。 合同终止后的法律后果。如前述违约责任分析。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条【减损规则】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。1、转让款。三建公司交付土地转让款320000元，建行陇南分行一直占有至今，一审法院判处返还，并承担相应利息，符合法律规定。2、三建公司发生的搬迁费用问题。三建公司由木器厂搬迁至东江冷库时，双方虽在备忘录第四条中约定，陇南三建公司的来回搬迁费用，考虑到双方长期合作关系，由三建公司自己承担。本院认为，该约定是有前提条件的，就是建行陇南分行继续交付案涉木器厂土地或协议东江冷库的转让，但建行陇南分行均未完成此义务。从东江冷库再次搬迁至汉****村也是建行陇南分行未完成协调或交付义务造成的损失，建行陇南分行应当按照前述分析对三建公司两次搬迁损失承担60％的赔偿责任，三建公司自行承担40％责任。一审对搬迁费用损失，仅参照合同约定进行判处，未考虑合同条款之间的前后联系，以及三建公司签订合同目的，判处不当。对搬迁费用的证据认定，从木器厂搬往东江冷库三建公司提交了三建公司与***20**年6月17日双方签订的搬迁协议，证明搬迁料场承包费69万元，包括在冷库修围墙、大门、工棚八间。还提交了***在2005年6月21日出具39万元的收条、2006年1月8日收条28万元，实际共支付了65万元。本案审理期间***也到庭进行了作证。从东江冷库搬至汉****时三建公司与***2009年10月29日签订了租地协议。其中包括搬迁费用88万元。租地做为料场租金每年35万元。还提交了2009年12月8日***出具的领条，预证明领到修建搬迁三建公司料场费用88万元。***也在审理时出庭进行了作证，认可上述租地协议和料场由其搬迁的事实，并自认收到三建公司料场搬迁费88万元。本院认为，上述收条虽不是正式票据，但因年限已久，且根据当时的交易习惯，有两名当事亲历者出庭进行作证，建行陇南分行没有相反证据予以推翻的情况下，对该证据应当予以采信。对两次搬迁费用共计155万元应当按前述责任分析予以支持，按前述责任分析，建行陇南分行承担60％责任，即93万元。扣除建行陇南分行已经支付的5万元，还应支付88万元，剩余40％责任由三建公司自行承担。一审仅判处3万元不当，该3万元已经包含在上述搬迁费用中，故本院对该条判处予以撤销。3、关于三建公司主张的租用料场的每年35万元的租金。本院认为，租用的料场由三建公司经营使用，按照谁使用谁收益的原则，料场租金不属于合同引发造成三建公司损失的范围，本院不予支持。4、三建公司主张的承担自2007年4月至2009年11月期间应当支付给陇南**房地产开发有限公司的租金91000元、诉讼费7000元。未提供其已经实际支付的相关证据，本院不予支持。5、关于土地增值损失，也就是案涉可得利益损失应否支持，应结合参照适用《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。．。．。．。等法律规定。本院认为，对三建公司所请求的可得利益损失，按照合同签订时所能预见的，综合考虑当事人的履约中责任、市场变化以及合同款项支付情况等因素综合予以判处。经一审法院2012年委托陇南博通房地产开发有限公司对该宗房地产评估价为4641874元。故本院酌定，对三建公司的可期待利益损失由建行陇南分行承担该宗土地评估价4641874元的25％，即1160468.50元。6、评估费，亦应按此比例承担，即承担16000元的25％，即4000元。 综上所述，上诉人三建公司部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但对因合同违约责任判处和损失认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条、第一百一十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一、二项规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持陇南市武都区人民法院（2021）甘1202民初270号民事判决第二项，即限本判决生效之日起十五日内，由被告中国建设银行股份有限公司陇南分行返还原告陇南市第三建筑安装工程有限公司房地产转让款320000元，并承担自2003年6月3日起至实际清偿期间的同期同类银行贷款利息。 二、撤销陇南市武都区人民法院（2021）甘1202民初270号民事判决第一、三、四项，即一、原、被告签订的《土地转让协议》及《备忘录》予以终止。三、限本判决生效之日起十五日内，由被告中国建设银行股份有限公司陇南分行赔偿原告陇南市第三建筑安装工程有限公司简易房建设费30000元。四、驳回原告陇南市第三建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 三、限本判决生效之日起十五日内由被上诉人中国建设银行股份有限公司陇南分行赔偿上诉人陇南市第三建筑安装工程有限公司料场搬迁费880000元、可期待利益损失1160468.50元，以上合计2040468.50元。 四、限本判决生效之日起十五日内由被上诉人中国建设银行股份有限公司陇南分行赔偿上诉人陇南市第三建筑安装工程有限公司鉴定费用4000元。 五、驳回上诉人陇南市第三建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费10050元，由上诉人陇南市第三建筑安装工程有限公司承担3050元、被上诉人中国建设银行股份有限公司陇南分行承担7000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　刚 二〇二二年八月三十一日 书记员　　***