上海久贤实业发展集团有限公司
上海久贤实业发展集团有限公司与上海紫樱房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
上海市青浦区人民法院
民事判决书
案号：（2020）沪0118民初214号
原告(反诉被告)：上海久贤实业发展集团有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：史久培，董事长。
委托诉讼代理人：鲍明军，男。
委托诉讼代理人：孙爱平，上海市恒泰律师事务所律师。
被告(反诉原告)：上海**房地产开发有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：徐维华,执行董事。
委托诉讼代理人：陆宇艇，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆亮，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
原告上海久贤实业发展集团有限公司与被告上海**房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。本案于2020年4月22日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人孙爱平、被告法定代表人徐维华及委托诉讼代理人陆宇艇、陆亮到庭参加诉讼。审理过程中，被告提起反诉，本院经审核后依法受理并予以合并审理。本案于2020年6月8日第二次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人鲍明军、孙爱平、被告法定代表人徐维华及委托诉讼代理人陆宇艇、陆亮到庭参加诉讼。本案于2020年10月16日第三次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人孙爱平、被告法定代表人徐维华及委托诉讼代理人陆宇艇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海久贤实业发展集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付合同固定总价2,188万元工程款增加的税金人民币1,294,000元(以下币种均为人民币)；2、判令被告支付合同固定总价部分剩余5%的工程款1,094,000元；3、判令被告支付合同外(图纸外)工程款3,838,000元;以及增加的税金345,000元(3,838,000*9%)；4、判令被告支付迟延支付上述第2、3项工程款(4,932,000元)的每日千分之一的违约金4,497,900元(自2017年6月7日起,计算至2019年12月6日,计912天：4,932,000/1,000*912=4,497,900元)；自2019年12月7日起,至实际支付日,按实计算的违约金；5、确认原告对以上合计11,068,900元享有优先受偿权；6、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：被告系青浦**阁房地产项目的开发商(发包方),原告是该项目建设工程的总承包商。为了该项目建设工程的顺利启动,原告还根据被告的请求进行了垫资。原、被告双方约定,工程进度款垫资到项目结构封顶,被告预售,但非因原告原因而被告不预售的,视为垫资到期。双方并约定,被告逾期支付工程款的,违约金适用双方任何合同的约定,包括备案合同的约定。为此原、被告双方签订了一系列的合同或协议等。该房地产主体结构早就已经封顶,被告却迟迟不申请预售;且在严重滞后的预售申请被政府批准后,虽经原告多次催讨,被告迄今为止仍然拒不支付任何工程款项,虽原告已经完成全部施工,但工程却因被告原因迟迟不能竣工备案。原告认为,被告拒不履行相应义务,致原告权利受到严重损害。原告只能诉诸法律,望能得到法院支持。
被告上海**房地产开发有限公司辩称：不同意原告的诉请，第一，从原告诉请来看，需要在工程结算完毕后一并予以结算，本案工程原告从未提结算申请，也没有完工、尚未进入结算过程，故款项尚未达成合同约定的支付条件。第二，就被告诉请4违约金没有任何合同依据。第三，诉请5优先受偿权应该在执行过程中考虑，作为诉请缺乏法定依据。
同时，被告上海**房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期违约金,逾期违约金按照2万元/天的标准,自2019年4月1日起至竣工验收完成之日止,暂计至2020年3月31日为700万元;2、本案诉讼费由反诉被告承担。
事实事和理由：被告系青浦**阁房地产开发项目(下简称“项目”)的开发商，原告系**阁项目的总承包方。项目自2016年4月开始施工，项目开工以后,因原告施工拖延,多次违反合同约定无理由要求被告支付工程款，并以此为由拖延施工,最终致使项目施工进度缓慢。后经多次沟通,双方于2018年9月28日就项目后续推进事宜达成了一致,并承诺就双方此前的行为达成相互谅解。原告也承诺于2018年10月10日恢复施工,并对被告关于于2019年3月前完工的时间要求未持异议。项目恢复施工后,被告一直积极主动推动项目的施工事宜,但原告仍然未能充分配合并多次暂停施工。经被告多次致函催促,在催促未果情况下被告甚至自行聘请第三方完成部分工程的施工后,原告才于2019年7月25日完成项目整体施工工作,具备竣工验收条件。项目整体施工完成后,被告即书面告知原告尽快提交竣工验收相关资料,配合项目竣工验收,原告于2019年8月8日向被告致函明确拒绝配合后续竣工验收事宜。截至原告提起本案诉讼之日,原告仍未向被告提供完整的竣工验收资料,项目仍未完成竣工备案手续。同时,因原告至今也未提交竣工结算报告,双方就项目工程款事宜也尚无法进行结算。被告认为,原告在项目施工完成后应当根据双方间协议约定提供完整竣工资料(含竣工验收报告)、完整的结算资料(含竣工结算报告),以便能够组织有关单位对项目进行验收、结算工程款,现原告拒不提供相关材料,且经多次催促后仍不提供,原告的行为已经构成违约。因原告违约,项目至今无法竣工,现被告要求原告承担逾期违约责任具有充分的事实和法律依据。综上，原告的行为严重侵犯了被告的合法权益,为维护自身的合法权益,特向法院提起反诉,望判如所请。
针对反诉，原告上海久贤实业发展集团有限公司辩称：不认可。理由：至今为止，工程款分文未付，严重违反合同约定。第二，至今为止，西侧围墙未拆除，导致分部分项无法验收；除此还有临时变电箱拆除问题，2019年11月才拆除；市政大配套直到2019年5月通煤气、2019年11月通电，不是原告拒绝做，而是无法做，为了减少损失撤退了施工人员，二次进场后，施工条件仍不具备，可以做的都做了，剩余的无法做。第三，工程资料的移交，必须要验收后才能移交，至今为止绿化、消防、规划、弱电均没有验收，都是甲方原因造成的，总体工程无法验收，原告没有提交资料的义务。尽管如此，原告已经将资料全部提交业主，提前做了准备工作，故被告理由不成立。资料问题责任不在原告。
经开庭审理查明：原告(乙方)与被告(甲方)签订《上海市建设工程施工合同》(青浦工业区**阁新建项目工程)，约定工程名称：**阁(暂定名)工程，工程地点：上海市青浦区工业园区3街坊56/1丘，工程内容：施工图纸范围内的项目的土建、安装工程及施工总承包管理，资金来源：自筹。工程承包范围：红线范围内全部工程的建设及管理,包括但不限于以下内容：总平面图中项目的土建、安装工程及施工总承包管理。承包方式：工程采取以包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包工资及材料价之任何市场差价、施工管理费、所有间接费、综合费率、大型机械一次或多次进、退场费、各类保险(包括但不限于社会保险)、利润和国家规定的任何收费、税金、必须的加班费、仓储、运输、因材料或设备迟到工地的窝工费等的方式并由乙方承担总承包管理的职责。开工日期：2016年4月29日(以甲方签发的开工令为准)，竣工日期：2017年5月15日。工程质量标准：确保整体工程和分部分项工程均达到一次验收合格率100%,达到国家现行的建筑工程质量标准,同时达到上海市建委规定的竣工验收备案制标准。合同价款21,880,000元，上述合同总价包含暂定金额198万元,上述合同总价为施工图范围内闭口包干总价,除暂定金额的调整及甲方另行签证外,不作任何调整,双方另行约定的除外。乙方必须按工程师确认的进度计划组织施工,接受工程师对进度的检查、监督。工程实际进度与经确认的进度计划不符时,乙方应按工程师的要求提出改进措施,经工程师确认后执行。因乙方原因导致实际进度与进度计划不符,乙方无权就改进措施提出追加合同价款。乙方应当按照协议书约定的开工日期开工。乙方不能按时开工,应当不迟于协议书约定的开工日期前7天,以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后48小时内以书面形式答复乙方。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复,视为同意乙方要求,工期相应顺延。工程师不同意延期要求或乙方未在规定时间内提出延期开工要求,工期不予顺延。乙方必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的,乙方承担违约责任。施工中甲方如需提前竣工,双方协商一致后应签订提前竣工协议,作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括乙方为保证工程质量和安全采取的措施、甲方为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。工程具备竣工验收条件,乙方按国家工程竣工验收有关规定,向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由乙方提供竣工图的,应当在专用条款内约定提供的日期和份数。工程竣工验收报告经甲方认可后28天内,乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。甲方确认竣工结算报告后通知经办银行向乙方支付工程竣工结算价款。乙方收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付甲方。乙方收到施工图后,应在十五天内做出详细的施工组织设计和编制施工总进度计划,报甲方及监理总监审批,审批后作为施工实施和施工总进度控制的依据。在任何时候,乙方必须按批准的施工方案和进度计划组织施工,接受工程师对进度的检查、监督。如果在甲方代表看来工程的实际进展与工程师已经同意的施工进度计划不符时,乙方应根据甲方代表的要求,重新编制一份修改的施工进度计划,并说明为保证工程按期完工而对施工进度计划所做的修改和改进措施,以保证合同工期的完成。工程师认为确有必要暂停施工时,应当以书面形式要求乙方暂停施工,并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。乙方应当按工程师要求停止施工,并妥善保护已完工程。乙方实施工程师作出的处理意见后,可以书面形式提出复工要求,因乙方原因造成停工的,由乙方承担发生的费用,工期不予顺延。非13.1款约定的原因,工程不能按合同工期竣工,乙方按规定承担违约责任,应向甲方支付违约金,每延误一天,违约金为人民币2万元。误期时间从应当竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的提交竣工报告的批准日期之间的天数。甲方可从应向乙方支付的任何金额中扣除此项赔偿费或以其他的方式收回此款,此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或合同规定的其他责任。合同价款采用施工图纸范围内固定总价,闭口包干方式(包工、包料、包工期、包质量、包安全、包测试、包工资及材料价之任何市场差价、管理费(包括规费)、利润、税金、保险、社会保险、必须的加班费、费率或汇率的变动、专利费、包括空运、国外及本地存仓、运输、因材料或设备迟到工地的窝工费等)计价方式确定。涉及三五八调差原则的除外。双方约定合同价款的其他调整因素：暂定金额的实际结算、设计变更或者签证可以调整合同价款,该等调价项目全部列入竣工结算时一并结算。所有工程款的支付,乙方应当事先向甲方开具相应金额的工程款发票。项目结构封顶,甲方办理完成预售许可证后两个月内,甲方应向乙方支付合同价款的95%。工程的保修期限按建设部颁发的《房屋建筑工程质量保修办法》执行。保修金按竣工结算工程总造价的5%计算,其中：保修金虽已付清,但不能免除乙方对房屋的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限的相应保修责任。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房间和外墙面的防渗漏,合理使用期为5年。供热和供冷系统,为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装为2年。工程项目竣工通过验收后,乙方需按上海市建设工程档案管理和甲方的要求在15个工作日内向甲方报送竣工档案,工程竣工资料押金按20万计,备案完成后10天内退还。竣工资料二套及竣工图各三套。竣工档案由甲方负责主送,乙方协同报档案馆验收;乙方负责在甲方规定期限内办理出城建档案部门的认可文件(部分需甲方提供的资料,在乙方提出后5日内提供),每推迟1天,罚乙方竣工档案押金总额的5%,扣完为止。无竣工图编制费。合同通用条款第14.2款约定乙方违约应承担的违约责任：工程逾期完成,乙方按工程结算价的千分之一的标准向甲方承担违约金,并不得取得任何奖励款项。合同通用条款第15.1款约定乙方违约应承担的违约责任：工程如达不到质量标准：“一次验收合格”,按照工程合同总价的1%向甲方支付处罚金。甲方违约应承担的违约责任：甲方逾期向乙方支付工程款的,逾期一个月内,甲方应当按照应付未付工程款金额的每年20%的利率向乙方支付利息,逾期一个月后,甲方应当按照应付未付工程款金额的日千分之一向乙方承担违约金直至付清为止。合同中关于乙方违约的具体责任如下：合同通用条款第14.2条约定乙方违约应承担的违约责任：进度节点和工期延期,每延误一天按工程结算总价款的万分之五处罚,处罚上限为工程结算总价款的3%。合同通用条款第15.1条约定乙方违约应承担的违约责任：对甲方直接或间接的所以经济损失。乙方实际水电费用由其自行承担。若由甲方垫付,则按定额费用从应乙方支付的工程款中扣除。合同另行约定了其他权利义务。合同签订后，原告进场前期准备。2016年7月14日，原告取得施工许可证。
2016年3月10日双方签订《备忘录》，确认原告共垫付**阁项目前期工程费用642,904.80元本金,计息为75,469.20元。垫付的350万元市政配套费用,截止到2016年1月31日,滞纳金合计1,200,500元,2016年2月1日起的滞纳金另行计算至工程“四证”核发日止,后期直至还款日按20%年息计算,如“四证”办理只缺市政大配套发票,视为“四证”已核发。补贴原告管理人员的工资确定为465,000元。现场已经发生的经济签证费用为59,919.59元。水电费另行核定。被告法定代表人书写“上述所有金额数字待核实，其它内容认可。
2016年4月11日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《上海市建设工程施工合同补充协议》，约定经甲乙双方确认的施工图纸范围内(其中包括土建、安装、道路、绿化、电梯、室外总体等)包干总价金额2,188万元,其中198万元为暂定金额(指绿化10万元,道路、停车位划线及标志标牌8万元,电梯及安装60万元,弱电120万元),最终按实结算。施工图纸范围外所发生的费用另行结算给乙方。非乙方原因发生变更而增加的费用另行计入。所有材料品牌(乙方通常提供三个品牌)、产地均由乙方上报甲方,甲方确认后由乙方自行采购施工。甲方应在乙方上报后七个工作日内确认,否则视为甲方已确认。土方外运及购置,由乙方按照现场工程量上报甲方,甲方以签证形式在工程结算时按实结算。工程所需检测费由乙方垫付,甲方在工程结算时按实结算给乙方。施工过程中,如需要采用降排水措施,则增加降排水费用,甲方在工程结算时按实结算。施工过程中的室外照明,由乙方根据实际情况,甲方以签证确认后,在工程结算时按实结算。地下障碍物清理费用,由乙方上报施工方案及预算书,经甲方和施工监理审核后进行确认,作为签证费用计入竣工结算。投标清单报价外现场发生的措施费由乙方上报详细的施工方案及预算书,经甲方和施工监理确认后,作为签证费用在包干总价外另行计入。现场发生的任何检测费用及档案管理费用均由甲方承担,由乙方提供相关发票,按实结算。施工过程中的其他不可预计费用,由甲方以签证确认后,在工程结算时按实结算。施工过程中,乙方因给予管理或配合而有权计取5%比例的总包服务费,该费以与需要乙方提供施工管理或便利的第三方签订的相关合同(指水电煤、排污、198万暂定金额及甲指甲供)实际结算价为计费基数。除《施工合同》约定的合同价款调整因素以外,如在施工过程中发生人工、钢筋、混凝土价格涨跌幅度分别超过3%,5%,8%的(以2016年2月上海市建筑建材业网发布的信息价作为基础价),则超出部分按实调整。发生前述单价调整的,合同总价应相应调整。乙方垫资到主体结构封顶且办理预售许可。非因乙方原因导致不办理或不能办理预售许可的,视为垫资到期。工程预售后甲方应向乙方支付95%的工程结算款。5%的工程保修金,在乙方提供银行保函后,全额支付给乙方。建筑工程业营业税改增值税特别约定，如果甲乙双方之间的工程款在结算时,届时根据国家税收政策,乙方需向甲方开具增值税发票的,则甲方同意按实向乙方支付由于开具增值税发票相比营业税政策下多支出的税收。工程如果进行室内装修装饰的,乙方在同等条件下享有优先承揽权。
2018年1月17日，被告向原告发送《关于退回〈**阁新建项目土建部分结算书〉及〈**阁新建项目土建部分(调整后)结算书〉的通知》，言明双方对**阁项目施工协议所涉及工程项目有明确的范围定义，而目前协议所涉及的施工项目尚未完全正式完工，因此编制“结算书”也就无从谈起。故将“二份结算书”原件退回。2018年2月1日，被告向原告发送《关于**阁项目工程支付律师函的回函》，就原告所涉款项支付事宜，承诺在通过房屋预售取得销售款后，将会根据双方间协议的约定，积极履行付款义务。
2018年3月20日，原、被告及案外人电力、自来水、燃气、有线电视、弱电部门人员召开**阁总体配套施工前各单位首次协调会，就系争工程的相关配套施工进行协调。
2018年9月28日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《备忘录》，约定乙方承诺于2018年10月10日之前进入项目对后续室外总体工程进行施工,如发生材料、人工单价的调整,双方通过签证方式予以确认;西侧围墙至今尚未拆除,临时箱变至今尚未拆除,室外市政大配套至今尚未施工完毕,此三项未完项目,均属甲方负责范围。受到上述未完项目影响导致不能施工的,需要再一次进场对还未完成的工程进行施工,因此,再次进场施工导致的乙方的其他相关费用的支出,由甲方通过签证单形式予以确认。甲乙双方本着友好协商原则,相互谅解,故对本备忘录之前工程施工中的工期、窝工双方相互不再追究责任。乙方再一次进场施工后,如因甲方原因再次遗留工程,乙方不再组织进场施工。工程结算中涉及的税收问题,双方同意按照实际支付工程款时的国家有关税收政策予以计算税费。就**阁工程已经甲方书面确认的有关工程费用调整的,属于合同范围外的费用,甲乙双方于2018年国庆节前汇总核实。就涉及日后工程结算中的重大事项,甲乙双方同意立即开始协商确认。上述备忘录,经甲乙双方确认后各执一份,双方共同遵守。
2018年12月13日，原、被告双方签订《备忘录》，约定2018年10月12日确认的**阁项目现场签证单不含税费用为804,364.16元;2018年10月12日确认的**阁项目设计变更、核价单不含税费用为833,534.89元;2018年10月12日确认的**阁项目样板房装饰工程不含税费用为945,710.75元;2018年11月6日确认的**阁项目人材机调差不含税费用为320,000元。上述四项费用不含税合计为2,903,609.80元,上述四项费用税金另行计算,此费用在竣工结算时由被告另行支付给原告。
2019年6月11日，原告提交新增室外景观灯线管、绿化灌溉用管线预埋费用23,667.89元、室外北面两侧停车位口部浇筑混凝土费用6,290元。2019年8月22日，被告确认。原告提交二次进场施工费和部分管理费用13,700元，被告核定6,000元。
2019年8月5日，被告向原告发送《工作函》，言明尚留南墙施工、大门内主干道基层浇筑施工、黑色路面等零星项目,以及清单内无需施工的浴缸安装、煤气施工、东侧围墙等项目,确认全部未完工零星项目工程及无需施工项目总价为35万元。目前部分零星项目仍暂未具备施工条件,且原告当初为不平衡报价,而被告还未支付工程款,故该35万元工程无论原告是否继续施工,均不在固定总价中扣除。建议原告尽快将上述未完成施工的零星项目移交给被告,由被告负责实施。希望原告尽快将**阁竣工验收相关的资料送交青浦区质监站审核,经质监站审核通过后进行竣工备案。2019年8月8日，原告向被告发送《回函》，言明被告2019年8月5日《工作函》对未完零星工程的估价予以认可。但再次明确指出：被告至今不予支付工程款的行为,后果是极其严重的,而且,政府也不会同意在工程款支付完毕之前给予竣工备案。被告作为施工合同相对方,主要义务就是支付工程款,但迄今为止分文未付,乃是一种根本违约行为。原告保留追究一切法律责任的权利。
2019年12月23日，被告向原告发送《联系函》，载明经与富兴雅苑沟通协调,**阁与富兴雅苑的隔墙即将拆除,待拆除时间确定时,会及时通知原告,届时请原告尽快安排施工人员对**阁弱电系统工程进行施工。**阁弱电系统除强制性的验收项必须完成,其他非强制性的验收项中部分系统被告决定无需再实施施工,有：信报箱系统、PA公共广播系统、LED信息发布系统。其它系统如何进行施工有待施工交底时进一步双方商定。
2020年4月12日，原告向被告发送《工作联系单》，言明迄今为止,被告依然分文未支付工程款,且负责的工作进度极其缓慢,甚至处于停顿状态。目前移交档案资料的前提条件尚不具备,但已根据要求进行资料整合完善工作,以提前修正其中可能存在的些许瑕疵。望抓住问题之根本,尽快排除本工程未能完工之障碍,以减少不断增加的损失。
另查明，2018年5月7日，原告起诉被告建设工程施工合同纠纷，本院以(2018)沪0118民初6869号案件立案。2018年8月29日，经本院调解双方达成协议：一、上海**房地产开发有限公司应支付上海久贤实业发展集团有限公司工程款20,786,000元,此款被告应于2018年10月15日前支付300万元,2018年10月31日前支付200万元,2018年11月30日前支付300万元,2018年12月31日前支付12,786,000元;二、上海**房地产开发有限公司应于2018年12月31日前支付上海久贤实业发展集团有限公司补偿金人民币638万元;三、如上海**房地产开发有限公司逾期支付工程款,则应支付上海久贤实业发展集团有限公司逾期付款的利息损失,以被告未付工程款金额为基数,按照中国人民银行同期贷款利率的4倍自应付之日起计算至实际付清之日止;四、案件受理费189,449.90元,减半收取计94,724.95元,由上海久贤实业发展集团有限公司负担49,862.95元,上海**房地产开发有限公司负担49,862元(此被告应于2018年10月15日前直接给付原告)。2019年3月4日，原告向本院申请执行，本院以(2019)沪0118执1794号执行案件立案受理。2019年6月24日，本院依法作出裁定：终结本次执行程序。
庭审中，原、被告确认系争工程经过招投标，并予备案。
以上查明的事实，由原告、被告的陈述，建设工程施工合同、补充协议、备忘录、**阁项目现场签证单费用汇总确认单、工程现场经济签证单、室外总体施工协调会记录、工作函、回函、(2018)沪0118民初6869号民事调解书、(2019)沪0118执1794号执行裁定书、通知、工作联系单等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
案件审理过程中，原告上海久贤实业发展集团有限公司表示，检测费发票，检测费共计141,650元。原告有权向被告收取总包服务费，按照5%计取，其中水电煤、排污均系被告直接发包的，还有绿化，推算工程总价计取294,000元。因为施工条件不具备导致原告减少作业面，但现场施工从未停过。确实明确在10月10日前进场，条件：具备施工条件，尤其系围墙，围墙如果不拆除，电箱中的线无法引过来，围墙不拆除、消防通道无法开通，自行车车棚系消防登高的场地，也受到围墙的影响。临时变电箱2019年年底解决、电也系2019年年底解决、水至今没有解决。关于双方工程款的问题，生效调解书明确支付方式，但是被告第一期钱款就分文未付。被告拒绝三次进场，零星工程转移被告，但至今被告也未做。2018年10月至2020年4月双方往来文件汇总及工程联系单有些收到，有些没有收到。消防通道至今无法施工，局部道路施工的条件至今依然没有具备。涉及资料的问题，工程上的验收系分部分项验收，全部通过后，才能进行工程总体验收，现在分部分项验收消防、绿化，系业主或监理单位组织验收，分部分项验收未完成，不能进行总体验收。工程验收通过后，进行竣工备案的另一前提条件，系全部工程款支付完毕，方可竣工。被告所称的竣工资料移交前提系工程竣工通过验收，工程资料移送的条件以及时间节点均不具备，即使在该前提下，原告提前进行资料梳理。铝合金门窗，由于工程款未付，没有维修；电信光分配箱，也做了，但插座被偷，由于工程款未付，专业单位没有配上；消防箱内的配件没有齐全，由于消防单位、弱电系同一家施工，一次进场施工，但弱电至今无法做，导致消防箱配件没有齐全。税金按照9%计算，包含3.51%的，计算时已经扣除3.51%的金额，增值税发票尚未开具。合同外3,838,000余元，系增加部分，都有确认书，增加过程中金额已经确认，不是原告推算的。2016年3月10日备忘录的465,000元的人工工资补差，最后几项相加，去掉零头，计取35,000元。检测费141,650元。弱电室外部分、消防、停车位、小区道路路面尚未完工。除了绿化、规划、消防、弱电、交通外，其余分项验收已经通过，工程整体无法移交，已经预售，被告没有通知组织竣工验收。当时因为围墙未拆除，处于停工状态，持续至今。对于款项的问题，系奉贤法院借款诉讼中，被告至今支付300万元，工程款分文未付。30万元付款凭证，因为被告工程款分文未付、被告围墙不拆除导致施工条件不具备，原告长期处于窝工状态，为小项目的施工，被告支付了30万元，原告也已经施工，该30万元不是工程预付款，系工程后期，工程处于窝工状态下，有零星工程需要原告施工的款项。350万元系借款纠纷，与工程款没有任何关系。被告是否委托第三方另行施工，原告无法确认、且与本案无关，围墙不拆除导致弱电工程无法施工，围墙系2020年8月拆除的，原告长期处于窝工状态，按照合同约定该工程应该于2017年5月15日竣工，2020年才将围墙拆除部分，期间原告一直处于窝工状态。按照合同约定的工程款分文未付，现在处于强制执行状态，法院查封被告账户、冻结部分房地产。465,000元与工程款没有任何关系。奉贤法院审理中如果涉及工程款，会涤除在借款纠纷中。目前系争工程的弱电部分，室外管子已经埋好，室内已经完工。消防已经完工。道路，基层已经做好，由于围墙未拆除，面层未做。停车位基层做掉了，其他全部完工了，未完工的均涉及围墙未拆除的问题。原告仅一位门卫在看护现场，整体没有移交，单项的移交手续没办。被告要求去开会，也派人前去，同时也在催要工程款。由于钱款未到位，且工程队存在窝工损失，故工程队不愿意过来施工。原告《建筑业企业资质证书》资质类别及等级：建筑工程施工总承包三级，建筑装修装饰工程专业承包二级，建筑机电安装工程专业承包三级，模板脚手架专业承包不分级，有效期至2021年1月6日。
被告上海**房地产开发有限公司表示，合同明确约定工程款结算方式，95%在前案中没有到结算日期已经调解，剩余5%约定条件系取得竣工验收备案证明，现在没有取得，条件均没有成就。原告诉请不符合合同约定付款条件。检测费约定由被告承担，但发票不够严密，需要原告补证检测费的支付凭证。对预估的管理费不予认可，需要在结算中予以确定量与价，再明确原告是否有权收取管理费。室外总体施工协调会记录，工程各参与方对项目进行梳理，工程实施过程中，出具该文件没有任何证明被告有违约的情况；各方为了推进工程积极完成各自事项，达不到原告证明目的，且与证明目的无关。原告不愿意进场施工，双方谈判，双方达成合意，原告尽快进场施工、内容被告均认可，而非被告自认违约。2019年8月5日工作函确认的未完成零星工程，被告认为虽然报价不平衡、未支付工程款；未完工的移交给被告，钱款照付，目的系为了推进工程；验收资料提交清楚，验收后才能竣工备案。原告起诉的5%的系结算款，且95%的款项已经支付且支付了违约金，本案发生的争议就是原告迟迟不进场导致的。围墙确实没有拆除，系为了推进工程进行。2020年4月12日工作联系函证明目的不认可，原告未完工，如何结算；原告至今没有提供材料，理由系没有完工，但没有完工的因素在于原告。也没有结算报告，无法结算。双方2018年10月至2020年4月往来文件汇总及工程/工作联系单等，**阁项目恢复施工后，被告一直积极推进项目进展，但原告未予配合并多次暂定施工，造成工程迟延完工。工程具备验收条件后，被告拒绝配合，致工程至今未能完成竣工备案。汇总表第八项，系被告发送原告，原告承诺进场施工，至被告发函2018年12月31日原告仍未进场进行施工，与备忘录承诺的进场施工背离。第十五项，被告发送原告，因为原告未能进场施工，合同约定的绿化、道路，被告为了尽快完工，出于无奈，道路施工、绿化由被告与施工方签订，工程款从总包价款中扣除，原因也系原告迟迟不动工。从双方2020年1月至4月的函件，被告一直找原告要消防、弱电的资料，但原告未回应、未交付材料。为何违约责任起算点计算在2019年4月1日,2018年9月28日的备忘录第三条预估底线系3月底，但至今未完工，故系起算点的依据。作为开发商，在原告不予施工的情况下，原告经催促不予施工，多次将零星工程自行与实际施工人完成，非常影响开发商销售的形象，被告的损失远比反诉金额大的多。原告一直说围墙，2018年9月28日的备忘录已经谈到围墙，系施工过程中发现的问题，已经达成解决方案，但在该前提下，原告违反施工过程中的合意，导致延期。总包合同内未完成的施工项目汇总表，被告自行梳理，有些工程系被告被迫接手、委托他人自行施工。原告认为施工条件不符合，回到备忘录，明确告知三项工程系甲方负责；原告认为进场提前条件系之前的进度款，系履行等问题，原告拿支付行为抗辩没有事实以及法律依据。未完工项目，不管是否零星工程，工程客观没有完工，逾期原因系没有完工，逾期竣工系原告过错。补充协议上约定2,188万元系含税价，3.51%包含在2,188万元中，应该系差额部分，可以补。根据原告提供的证据，无法看出3,838,000余元包含哪些项目。不确认465,000元，双方在奉贤有民间借贷，465,000元是否已经在调解范围内，现在无法明确。调解主文20,786,000元，系2,188万元的95%，调解书解决的系工程95%的，原告主张的5%就是工程保证金。弱电室外部分、消防、停车位、小区道路路面尚未完工，还有其他项目。除了绿化、规划、消防、弱电、交通外，三栋主楼的单体验收已经完成，原告陈述的几项确实没有验收。工程整体没有移交，2017年12月底拿到预售许可证。工程竣工验收已经组织，原告不配合，多次发送通知给原告。退回结算书通知、2018年2月1日催款律师函的回函，不认同原告证明目的，载明当时时间节点尚有工程未完工，不符合合同约定及工程现状，故退回原告。回复原告，确实陆续在付款。30万元付款凭证，系工程预付款，双方发生争议后支付30万元，证明预付30万元工程款。350万元付至奉贤法院，原告陈述系借款纠纷，其实系基于工程的垫资，剩余本息已经在奉贤法院以以房抵债在执行庭执行，且已经预告登记。施工现场照片，施工推进系被告另行委托第三方进行施工，主要系室外道路、停车位施工的现状，证明至今原告作为总包方未完工、迟迟不完工，导致被告委托第三方进行施工。原告陈述不满足施工条件，但现在满足施工条件，原告仍不施工。为了审批工程建设证照、用被告房屋作为抵押借款350万元、人工材料款组成的奉贤法院的借款，结案标的1,000多万元，故包含在内的。围墙于2020年6月底、7月初已经拆除。拆除三四个月，通知原告，但原告未进行施工。消防、停车位、弱电、路面均没有完工。原告只有门卫在现场。原告所有设备均没有了。单项、整体均没有移交。被告一直催原告来开会，协商后续工程的施工，但原告不表态、也不配合第三方进来。青浦法院在执行阶段，虽然奉贤法院案件名义系借款纠纷，但系基于工程的借款。前案中，有调解95%的款项，确定后额外赔偿630万元的逾期付款违约金，也固定下来，被告不是不付、而是工程量未转化为货币。现在被告委托第三方施工，应该系原告工程范围内的，现在不具备结算条件。原告本诉剩余诉请工程款需要经过结算，工程尚未完工，不具备结算条件，未达到支付条件。原告不履行施工义务的原因就是不付款，钱款已经通过司法判决固定、确认下来了。竣工验收逾期损失，原告应当向被告承担。前案中，原告的权益已经在法院固定。原告的义务就是完工后交付被告。
根据庭审确认的事实，本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。合同履行过程中，双方经本院调解达成调解协议，被告支付原告工程款20,786,000元(合同价款的95%)及补偿金等，工程余款应为质保金。现系争工程未全部完工，亦未竣工验收及整体移交，且未结算。原告要求被告支付工程余款等诉讼请求，被告反诉要求逾期违约金的反诉请求，条件均未成就。原、被告双方上述本反诉请求，本院均难以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第八条之规定，判决如下：
一、驳回原告上海久贤实业发展集团有限公司的全部诉讼请求；
二、驳回反诉原告上海**房地产开发有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费人民币88,213.40元，由原告上海久贤实业发展集团有限公司负担；反诉费人民币30,400元，由反诉原告上海**房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
法定代表人：史久培，董事长。
委托诉讼代理人：鲍明军，男。
委托诉讼代理人：孙爱平，上海市恒泰律师事务所律师。
被告(反诉原告)：上海**房地产开发有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：徐维华,执行董事。
委托诉讼代理人：陆宇艇，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆亮，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
原告上海久贤实业发展集团有限公司与被告上海**房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。本案于2020年4月22日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人孙爱平、被告法定代表人徐维华及委托诉讼代理人陆宇艇、陆亮到庭参加诉讼。审理过程中，被告提起反诉，本院经审核后依法受理并予以合并审理。本案于2020年6月8日第二次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人鲍明军、孙爱平、被告法定代表人徐维华及委托诉讼代理人陆宇艇、陆亮到庭参加诉讼。本案于2020年10月16日第三次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人孙爱平、被告法定代表人徐维华及委托诉讼代理人陆宇艇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海久贤实业发展集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付合同固定总价2,188万元工程款增加的税金人民币1,294,000元(以下币种均为人民币)；2、判令被告支付合同固定总价部分剩余5%的工程款1,094,000元；3、判令被告支付合同外(图纸外)工程款3,838,000元;以及增加的税金345,000元(3,838,000*9%)；4、判令被告支付迟延支付上述第2、3项工程款(4,932,000元)的每日千分之一的违约金4,497,900元(自2017年6月7日起,计算至2019年12月6日,计912天：4,932,000/1,000*912=4,497,900元)；自2019年12月7日起,至实际支付日,按实计算的违约金；5、确认原告对以上合计11,068,900元享有优先受偿权；6、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：被告系青浦**阁房地产项目的开发商(发包方),原告是该项目建设工程的总承包商。为了该项目建设工程的顺利启动,原告还根据被告的请求进行了垫资。原、被告双方约定,工程进度款垫资到项目结构封顶,被告预售,但非因原告原因而被告不预售的,视为垫资到期。双方并约定,被告逾期支付工程款的,违约金适用双方任何合同的约定,包括备案合同的约定。为此原、被告双方签订了一系列的合同或协议等。该房地产主体结构早就已经封顶,被告却迟迟不申请预售;且在严重滞后的预售申请被政府批准后,虽经原告多次催讨,被告迄今为止仍然拒不支付任何工程款项,虽原告已经完成全部施工,但工程却因被告原因迟迟不能竣工备案。原告认为,被告拒不履行相应义务,致原告权利受到严重损害。原告只能诉诸法律,望能得到法院支持。
被告上海**房地产开发有限公司辩称：不同意原告的诉请，第一，从原告诉请来看，需要在工程结算完毕后一并予以结算，本案工程原告从未提结算申请，也没有完工、尚未进入结算过程，故款项尚未达成合同约定的支付条件。第二，就被告诉请4违约金没有任何合同依据。第三，诉请5优先受偿权应该在执行过程中考虑，作为诉请缺乏法定依据。
同时，被告上海**房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期违约金,逾期违约金按照2万元/天的标准,自2019年4月1日起至竣工验收完成之日止,暂计至2020年3月31日为700万元;2、本案诉讼费由反诉被告承担。
事实事和理由：被告系青浦**阁房地产开发项目(下简称“项目”)的开发商，原告系**阁项目的总承包方。项目自2016年4月开始施工，项目开工以后,因原告施工拖延,多次违反合同约定无理由要求被告支付工程款，并以此为由拖延施工,最终致使项目施工进度缓慢。后经多次沟通,双方于2018年9月28日就项目后续推进事宜达成了一致,并承诺就双方此前的行为达成相互谅解。原告也承诺于2018年10月10日恢复施工,并对被告关于于2019年3月前完工的时间要求未持异议。项目恢复施工后,被告一直积极主动推动项目的施工事宜,但原告仍然未能充分配合并多次暂停施工。经被告多次致函催促,在催促未果情况下被告甚至自行聘请第三方完成部分工程的施工后,原告才于2019年7月25日完成项目整体施工工作,具备竣工验收条件。项目整体施工完成后,被告即书面告知原告尽快提交竣工验收相关资料,配合项目竣工验收,原告于2019年8月8日向被告致函明确拒绝配合后续竣工验收事宜。截至原告提起本案诉讼之日,原告仍未向被告提供完整的竣工验收资料,项目仍未完成竣工备案手续。同时,因原告至今也未提交竣工结算报告,双方就项目工程款事宜也尚无法进行结算。被告认为,原告在项目施工完成后应当根据双方间协议约定提供完整竣工资料(含竣工验收报告)、完整的结算资料(含竣工结算报告),以便能够组织有关单位对项目进行验收、结算工程款,现原告拒不提供相关材料,且经多次催促后仍不提供,原告的行为已经构成违约。因原告违约,项目至今无法竣工,现被告要求原告承担逾期违约责任具有充分的事实和法律依据。综上，原告的行为严重侵犯了被告的合法权益,为维护自身的合法权益,特向法院提起反诉,望判如所请。
针对反诉，原告上海久贤实业发展集团有限公司辩称：不认可。理由：至今为止，工程款分文未付，严重违反合同约定。第二，至今为止，西侧围墙未拆除，导致分部分项无法验收；除此还有临时变电箱拆除问题，2019年11月才拆除；市政大配套直到2019年5月通煤气、2019年11月通电，不是原告拒绝做，而是无法做，为了减少损失撤退了施工人员，二次进场后，施工条件仍不具备，可以做的都做了，剩余的无法做。第三，工程资料的移交，必须要验收后才能移交，至今为止绿化、消防、规划、弱电均没有验收，都是甲方原因造成的，总体工程无法验收，原告没有提交资料的义务。尽管如此，原告已经将资料全部提交业主，提前做了准备工作，故被告理由不成立。资料问题责任不在原告。
经开庭审理查明：原告(乙方)与被告(甲方)签订《上海市建设工程施工合同》(青浦工业区**阁新建项目工程)，约定工程名称：**阁(暂定名)工程，工程地点：上海市青浦区工业园区3街坊56/1丘，工程内容：施工图纸范围内的项目的土建、安装工程及施工总承包管理，资金来源：自筹。工程承包范围：红线范围内全部工程的建设及管理,包括但不限于以下内容：总平面图中项目的土建、安装工程及施工总承包管理。承包方式：工程采取以包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包工资及材料价之任何市场差价、施工管理费、所有间接费、综合费率、大型机械一次或多次进、退场费、各类保险(包括但不限于社会保险)、利润和国家规定的任何收费、税金、必须的加班费、仓储、运输、因材料或设备迟到工地的窝工费等的方式并由乙方承担总承包管理的职责。开工日期：2016年4月29日(以甲方签发的开工令为准)，竣工日期：2017年5月15日。工程质量标准：确保整体工程和分部分项工程均达到一次验收合格率100%,达到国家现行的建筑工程质量标准,同时达到上海市建委规定的竣工验收备案制标准。合同价款21,880,000元，上述合同总价包含暂定金额198万元,上述合同总价为施工图范围内闭口包干总价,除暂定金额的调整及甲方另行签证外,不作任何调整,双方另行约定的除外。乙方必须按工程师确认的进度计划组织施工,接受工程师对进度的检查、监督。工程实际进度与经确认的进度计划不符时,乙方应按工程师的要求提出改进措施,经工程师确认后执行。因乙方原因导致实际进度与进度计划不符,乙方无权就改进措施提出追加合同价款。乙方应当按照协议书约定的开工日期开工。乙方不能按时开工,应当不迟于协议书约定的开工日期前7天,以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后48小时内以书面形式答复乙方。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复,视为同意乙方要求,工期相应顺延。工程师不同意延期要求或乙方未在规定时间内提出延期开工要求,工期不予顺延。乙方必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的,乙方承担违约责任。施工中甲方如需提前竣工,双方协商一致后应签订提前竣工协议,作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括乙方为保证工程质量和安全采取的措施、甲方为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。工程具备竣工验收条件,乙方按国家工程竣工验收有关规定,向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由乙方提供竣工图的,应当在专用条款内约定提供的日期和份数。工程竣工验收报告经甲方认可后28天内,乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。甲方确认竣工结算报告后通知经办银行向乙方支付工程竣工结算价款。乙方收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付甲方。乙方收到施工图后,应在十五天内做出详细的施工组织设计和编制施工总进度计划,报甲方及监理总监审批,审批后作为施工实施和施工总进度控制的依据。在任何时候,乙方必须按批准的施工方案和进度计划组织施工,接受工程师对进度的检查、监督。如果在甲方代表看来工程的实际进展与工程师已经同意的施工进度计划不符时,乙方应根据甲方代表的要求,重新编制一份修改的施工进度计划,并说明为保证工程按期完工而对施工进度计划所做的修改和改进措施,以保证合同工期的完成。工程师认为确有必要暂停施工时,应当以书面形式要求乙方暂停施工,并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。乙方应当按工程师要求停止施工,并妥善保护已完工程。乙方实施工程师作出的处理意见后,可以书面形式提出复工要求,因乙方原因造成停工的,由乙方承担发生的费用,工期不予顺延。非13.1款约定的原因,工程不能按合同工期竣工,乙方按规定承担违约责任,应向甲方支付违约金,每延误一天,违约金为人民币2万元。误期时间从应当竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的提交竣工报告的批准日期之间的天数。甲方可从应向乙方支付的任何金额中扣除此项赔偿费或以其他的方式收回此款,此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或合同规定的其他责任。合同价款采用施工图纸范围内固定总价,闭口包干方式(包工、包料、包工期、包质量、包安全、包测试、包工资及材料价之任何市场差价、管理费(包括规费)、利润、税金、保险、社会保险、必须的加班费、费率或汇率的变动、专利费、包括空运、国外及本地存仓、运输、因材料或设备迟到工地的窝工费等)计价方式确定。涉及三五八调差原则的除外。双方约定合同价款的其他调整因素：暂定金额的实际结算、设计变更或者签证可以调整合同价款,该等调价项目全部列入竣工结算时一并结算。所有工程款的支付,乙方应当事先向甲方开具相应金额的工程款发票。项目结构封顶,甲方办理完成预售许可证后两个月内,甲方应向乙方支付合同价款的95%。工程的保修期限按建设部颁发的《房屋建筑工程质量保修办法》执行。保修金按竣工结算工程总造价的5%计算,其中：保修金虽已付清,但不能免除乙方对房屋的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限的相应保修责任。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房间和外墙面的防渗漏,合理使用期为5年。供热和供冷系统,为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装为2年。工程项目竣工通过验收后,乙方需按上海市建设工程档案管理和甲方的要求在15个工作日内向甲方报送竣工档案,工程竣工资料押金按20万计,备案完成后10天内退还。竣工资料二套及竣工图各三套。竣工档案由甲方负责主送,乙方协同报档案馆验收;乙方负责在甲方规定期限内办理出城建档案部门的认可文件(部分需甲方提供的资料,在乙方提出后5日内提供),每推迟1天,罚乙方竣工档案押金总额的5%,扣完为止。无竣工图编制费。合同通用条款第14.2款约定乙方违约应承担的违约责任：工程逾期完成,乙方按工程结算价的千分之一的标准向甲方承担违约金,并不得取得任何奖励款项。合同通用条款第15.1款约定乙方违约应承担的违约责任：工程如达不到质量标准：“一次验收合格”,按照工程合同总价的1%向甲方支付处罚金。甲方违约应承担的违约责任：甲方逾期向乙方支付工程款的,逾期一个月内,甲方应当按照应付未付工程款金额的每年20%的利率向乙方支付利息,逾期一个月后,甲方应当按照应付未付工程款金额的日千分之一向乙方承担违约金直至付清为止。合同中关于乙方违约的具体责任如下：合同通用条款第14.2条约定乙方违约应承担的违约责任：进度节点和工期延期,每延误一天按工程结算总价款的万分之五处罚,处罚上限为工程结算总价款的3%。合同通用条款第15.1条约定乙方违约应承担的违约责任：对甲方直接或间接的所以经济损失。乙方实际水电费用由其自行承担。若由甲方垫付,则按定额费用从应乙方支付的工程款中扣除。合同另行约定了其他权利义务。合同签订后，原告进场前期准备。2016年7月14日，原告取得施工许可证。
2016年3月10日双方签订《备忘录》，确认原告共垫付**阁项目前期工程费用642,904.80元本金,计息为75,469.20元。垫付的350万元市政配套费用,截止到2016年1月31日,滞纳金合计1,200,500元,2016年2月1日起的滞纳金另行计算至工程“四证”核发日止,后期直至还款日按20%年息计算,如“四证”办理只缺市政大配套发票,视为“四证”已核发。补贴原告管理人员的工资确定为465,000元。现场已经发生的经济签证费用为59,919.59元。水电费另行核定。被告法定代表人书写“上述所有金额数字待核实，其它内容认可。
2016年4月11日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《上海市建设工程施工合同补充协议》，约定经甲乙双方确认的施工图纸范围内(其中包括土建、安装、道路、绿化、电梯、室外总体等)包干总价金额2,188万元,其中198万元为暂定金额(指绿化10万元,道路、停车位划线及标志标牌8万元,电梯及安装60万元,弱电120万元),最终按实结算。施工图纸范围外所发生的费用另行结算给乙方。非乙方原因发生变更而增加的费用另行计入。所有材料品牌(乙方通常提供三个品牌)、产地均由乙方上报甲方,甲方确认后由乙方自行采购施工。甲方应在乙方上报后七个工作日内确认,否则视为甲方已确认。土方外运及购置,由乙方按照现场工程量上报甲方,甲方以签证形式在工程结算时按实结算。工程所需检测费由乙方垫付,甲方在工程结算时按实结算给乙方。施工过程中,如需要采用降排水措施,则增加降排水费用,甲方在工程结算时按实结算。施工过程中的室外照明,由乙方根据实际情况,甲方以签证确认后,在工程结算时按实结算。地下障碍物清理费用,由乙方上报施工方案及预算书,经甲方和施工监理审核后进行确认,作为签证费用计入竣工结算。投标清单报价外现场发生的措施费由乙方上报详细的施工方案及预算书,经甲方和施工监理确认后,作为签证费用在包干总价外另行计入。现场发生的任何检测费用及档案管理费用均由甲方承担,由乙方提供相关发票,按实结算。施工过程中的其他不可预计费用,由甲方以签证确认后,在工程结算时按实结算。施工过程中,乙方因给予管理或配合而有权计取5%比例的总包服务费,该费以与需要乙方提供施工管理或便利的第三方签订的相关合同(指水电煤、排污、198万暂定金额及甲指甲供)实际结算价为计费基数。除《施工合同》约定的合同价款调整因素以外,如在施工过程中发生人工、钢筋、混凝土价格涨跌幅度分别超过3%,5%,8%的(以2016年2月上海市建筑建材业网发布的信息价作为基础价),则超出部分按实调整。发生前述单价调整的,合同总价应相应调整。乙方垫资到主体结构封顶且办理预售许可。非因乙方原因导致不办理或不能办理预售许可的,视为垫资到期。工程预售后甲方应向乙方支付95%的工程结算款。5%的工程保修金,在乙方提供银行保函后,全额支付给乙方。建筑工程业营业税改增值税特别约定，如果甲乙双方之间的工程款在结算时,届时根据国家税收政策,乙方需向甲方开具增值税发票的,则甲方同意按实向乙方支付由于开具增值税发票相比营业税政策下多支出的税收。工程如果进行室内装修装饰的,乙方在同等条件下享有优先承揽权。
2018年1月17日，被告向原告发送《关于退回〈**阁新建项目土建部分结算书〉及〈**阁新建项目土建部分(调整后)结算书〉的通知》，言明双方对**阁项目施工协议所涉及工程项目有明确的范围定义，而目前协议所涉及的施工项目尚未完全正式完工，因此编制“结算书”也就无从谈起。故将“二份结算书”原件退回。2018年2月1日，被告向原告发送《关于**阁项目工程支付律师函的回函》，就原告所涉款项支付事宜，承诺在通过房屋预售取得销售款后，将会根据双方间协议的约定，积极履行付款义务。
2018年3月20日，原、被告及案外人电力、自来水、燃气、有线电视、弱电部门人员召开**阁总体配套施工前各单位首次协调会，就系争工程的相关配套施工进行协调。
2018年9月28日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《备忘录》，约定乙方承诺于2018年10月10日之前进入项目对后续室外总体工程进行施工,如发生材料、人工单价的调整,双方通过签证方式予以确认;西侧围墙至今尚未拆除,临时箱变至今尚未拆除,室外市政大配套至今尚未施工完毕,此三项未完项目,均属甲方负责范围。受到上述未完项目影响导致不能施工的,需要再一次进场对还未完成的工程进行施工,因此,再次进场施工导致的乙方的其他相关费用的支出,由甲方通过签证单形式予以确认。甲乙双方本着友好协商原则,相互谅解,故对本备忘录之前工程施工中的工期、窝工双方相互不再追究责任。乙方再一次进场施工后,如因甲方原因再次遗留工程,乙方不再组织进场施工。工程结算中涉及的税收问题,双方同意按照实际支付工程款时的国家有关税收政策予以计算税费。就**阁工程已经甲方书面确认的有关工程费用调整的,属于合同范围外的费用,甲乙双方于2018年国庆节前汇总核实。就涉及日后工程结算中的重大事项,甲乙双方同意立即开始协商确认。上述备忘录,经甲乙双方确认后各执一份,双方共同遵守。
2018年12月13日，原、被告双方签订《备忘录》，约定2018年10月12日确认的**阁项目现场签证单不含税费用为804,364.16元;2018年10月12日确认的**阁项目设计变更、核价单不含税费用为833,534.89元;2018年10月12日确认的**阁项目样板房装饰工程不含税费用为945,710.75元;2018年11月6日确认的**阁项目人材机调差不含税费用为320,000元。上述四项费用不含税合计为2,903,609.80元,上述四项费用税金另行计算,此费用在竣工结算时由被告另行支付给原告。
2019年6月11日，原告提交新增室外景观灯线管、绿化灌溉用管线预埋费用23,667.89元、室外北面两侧停车位口部浇筑混凝土费用6,290元。2019年8月22日，被告确认。原告提交二次进场施工费和部分管理费用13,700元，被告核定6,000元。
2019年8月5日，被告向原告发送《工作函》，言明尚留南墙施工、大门内主干道基层浇筑施工、黑色路面等零星项目,以及清单内无需施工的浴缸安装、煤气施工、东侧围墙等项目,确认全部未完工零星项目工程及无需施工项目总价为35万元。目前部分零星项目仍暂未具备施工条件,且原告当初为不平衡报价,而被告还未支付工程款,故该35万元工程无论原告是否继续施工,均不在固定总价中扣除。建议原告尽快将上述未完成施工的零星项目移交给被告,由被告负责实施。希望原告尽快将**阁竣工验收相关的资料送交青浦区质监站审核,经质监站审核通过后进行竣工备案。2019年8月8日，原告向被告发送《回函》，言明被告2019年8月5日《工作函》对未完零星工程的估价予以认可。但再次明确指出：被告至今不予支付工程款的行为,后果是极其严重的,而且,政府也不会同意在工程款支付完毕之前给予竣工备案。被告作为施工合同相对方,主要义务就是支付工程款,但迄今为止分文未付,乃是一种根本违约行为。原告保留追究一切法律责任的权利。
2019年12月23日，被告向原告发送《联系函》，载明经与富兴雅苑沟通协调,**阁与富兴雅苑的隔墙即将拆除,待拆除时间确定时,会及时通知原告,届时请原告尽快安排施工人员对**阁弱电系统工程进行施工。**阁弱电系统除强制性的验收项必须完成,其他非强制性的验收项中部分系统被告决定无需再实施施工,有：信报箱系统、PA公共广播系统、LED信息发布系统。其它系统如何进行施工有待施工交底时进一步双方商定。
2020年4月12日，原告向被告发送《工作联系单》，言明迄今为止,被告依然分文未支付工程款,且负责的工作进度极其缓慢,甚至处于停顿状态。目前移交档案资料的前提条件尚不具备,但已根据要求进行资料整合完善工作,以提前修正其中可能存在的些许瑕疵。望抓住问题之根本,尽快排除本工程未能完工之障碍,以减少不断增加的损失。
另查明，2018年5月7日，原告起诉被告建设工程施工合同纠纷，本院以(2018)沪0118民初6869号案件立案。2018年8月29日，经本院调解双方达成协议：一、上海**房地产开发有限公司应支付上海久贤实业发展集团有限公司工程款20,786,000元,此款被告应于2018年10月15日前支付300万元,2018年10月31日前支付200万元,2018年11月30日前支付300万元,2018年12月31日前支付12,786,000元;二、上海**房地产开发有限公司应于2018年12月31日前支付上海久贤实业发展集团有限公司补偿金人民币638万元;三、如上海**房地产开发有限公司逾期支付工程款,则应支付上海久贤实业发展集团有限公司逾期付款的利息损失,以被告未付工程款金额为基数,按照中国人民银行同期贷款利率的4倍自应付之日起计算至实际付清之日止;四、案件受理费189,449.90元,减半收取计94,724.95元,由上海久贤实业发展集团有限公司负担49,862.95元,上海**房地产开发有限公司负担49,862元(此被告应于2018年10月15日前直接给付原告)。2019年3月4日，原告向本院申请执行，本院以(2019)沪0118执1794号执行案件立案受理。2019年6月24日，本院依法作出裁定：终结本次执行程序。
庭审中，原、被告确认系争工程经过招投标，并予备案。
以上查明的事实，由原告、被告的陈述，建设工程施工合同、补充协议、备忘录、**阁项目现场签证单费用汇总确认单、工程现场经济签证单、室外总体施工协调会记录、工作函、回函、(2018)沪0118民初6869号民事调解书、(2019)沪0118执1794号执行裁定书、通知、工作联系单等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
案件审理过程中，原告上海久贤实业发展集团有限公司表示，检测费发票，检测费共计141,650元。原告有权向被告收取总包服务费，按照5%计取，其中水电煤、排污均系被告直接发包的，还有绿化，推算工程总价计取294,000元。因为施工条件不具备导致原告减少作业面，但现场施工从未停过。确实明确在10月10日前进场，条件：具备施工条件，尤其系围墙，围墙如果不拆除，电箱中的线无法引过来，围墙不拆除、消防通道无法开通，自行车车棚系消防登高的场地，也受到围墙的影响。临时变电箱2019年年底解决、电也系2019年年底解决、水至今没有解决。关于双方工程款的问题，生效调解书明确支付方式，但是被告第一期钱款就分文未付。被告拒绝三次进场，零星工程转移被告，但至今被告也未做。2018年10月至2020年4月双方往来文件汇总及工程联系单有些收到，有些没有收到。消防通道至今无法施工，局部道路施工的条件至今依然没有具备。涉及资料的问题，工程上的验收系分部分项验收，全部通过后，才能进行工程总体验收，现在分部分项验收消防、绿化，系业主或监理单位组织验收，分部分项验收未完成，不能进行总体验收。工程验收通过后，进行竣工备案的另一前提条件，系全部工程款支付完毕，方可竣工。被告所称的竣工资料移交前提系工程竣工通过验收，工程资料移送的条件以及时间节点均不具备，即使在该前提下，原告提前进行资料梳理。铝合金门窗，由于工程款未付，没有维修；电信光分配箱，也做了，但插座被偷，由于工程款未付，专业单位没有配上；消防箱内的配件没有齐全，由于消防单位、弱电系同一家施工，一次进场施工，但弱电至今无法做，导致消防箱配件没有齐全。税金按照9%计算，包含3.51%的，计算时已经扣除3.51%的金额，增值税发票尚未开具。合同外3,838,000余元，系增加部分，都有确认书，增加过程中金额已经确认，不是原告推算的。2016年3月10日备忘录的465,000元的人工工资补差，最后几项相加，去掉零头，计取35,000元。检测费141,650元。弱电室外部分、消防、停车位、小区道路路面尚未完工。除了绿化、规划、消防、弱电、交通外，其余分项验收已经通过，工程整体无法移交，已经预售，被告没有通知组织竣工验收。当时因为围墙未拆除，处于停工状态，持续至今。对于款项的问题，系奉贤法院借款诉讼中，被告至今支付300万元，工程款分文未付。30万元付款凭证，因为被告工程款分文未付、被告围墙不拆除导致施工条件不具备，原告长期处于窝工状态，为小项目的施工，被告支付了30万元，原告也已经施工，该30万元不是工程预付款，系工程后期，工程处于窝工状态下，有零星工程需要原告施工的款项。350万元系借款纠纷，与工程款没有任何关系。被告是否委托第三方另行施工，原告无法确认、且与本案无关，围墙不拆除导致弱电工程无法施工，围墙系2020年8月拆除的，原告长期处于窝工状态，按照合同约定该工程应该于2017年5月15日竣工，2020年才将围墙拆除部分，期间原告一直处于窝工状态。按照合同约定的工程款分文未付，现在处于强制执行状态，法院查封被告账户、冻结部分房地产。465,000元与工程款没有任何关系。奉贤法院审理中如果涉及工程款，会涤除在借款纠纷中。目前系争工程的弱电部分，室外管子已经埋好，室内已经完工。消防已经完工。道路，基层已经做好，由于围墙未拆除，面层未做。停车位基层做掉了，其他全部完工了，未完工的均涉及围墙未拆除的问题。原告仅一位门卫在看护现场，整体没有移交，单项的移交手续没办。被告要求去开会，也派人前去，同时也在催要工程款。由于钱款未到位，且工程队存在窝工损失，故工程队不愿意过来施工。原告《建筑业企业资质证书》资质类别及等级：建筑工程施工总承包三级，建筑装修装饰工程专业承包二级，建筑机电安装工程专业承包三级，模板脚手架专业承包不分级，有效期至2021年1月6日。
被告上海**房地产开发有限公司表示，合同明确约定工程款结算方式，95%在前案中没有到结算日期已经调解，剩余5%约定条件系取得竣工验收备案证明，现在没有取得，条件均没有成就。原告诉请不符合合同约定付款条件。检测费约定由被告承担，但发票不够严密，需要原告补证检测费的支付凭证。对预估的管理费不予认可，需要在结算中予以确定量与价，再明确原告是否有权收取管理费。室外总体施工协调会记录，工程各参与方对项目进行梳理，工程实施过程中，出具该文件没有任何证明被告有违约的情况；各方为了推进工程积极完成各自事项，达不到原告证明目的，且与证明目的无关。原告不愿意进场施工，双方谈判，双方达成合意，原告尽快进场施工、内容被告均认可，而非被告自认违约。2019年8月5日工作函确认的未完成零星工程，被告认为虽然报价不平衡、未支付工程款；未完工的移交给被告，钱款照付，目的系为了推进工程；验收资料提交清楚，验收后才能竣工备案。原告起诉的5%的系结算款，且95%的款项已经支付且支付了违约金，本案发生的争议就是原告迟迟不进场导致的。围墙确实没有拆除，系为了推进工程进行。2020年4月12日工作联系函证明目的不认可，原告未完工，如何结算；原告至今没有提供材料，理由系没有完工，但没有完工的因素在于原告。也没有结算报告，无法结算。双方2018年10月至2020年4月往来文件汇总及工程/工作联系单等，**阁项目恢复施工后，被告一直积极推进项目进展，但原告未予配合并多次暂定施工，造成工程迟延完工。工程具备验收条件后，被告拒绝配合，致工程至今未能完成竣工备案。汇总表第八项，系被告发送原告，原告承诺进场施工，至被告发函2018年12月31日原告仍未进场进行施工，与备忘录承诺的进场施工背离。第十五项，被告发送原告，因为原告未能进场施工，合同约定的绿化、道路，被告为了尽快完工，出于无奈，道路施工、绿化由被告与施工方签订，工程款从总包价款中扣除，原因也系原告迟迟不动工。从双方2020年1月至4月的函件，被告一直找原告要消防、弱电的资料，但原告未回应、未交付材料。为何违约责任起算点计算在2019年4月1日,2018年9月28日的备忘录第三条预估底线系3月底，但至今未完工，故系起算点的依据。作为开发商，在原告不予施工的情况下，原告经催促不予施工，多次将零星工程自行与实际施工人完成，非常影响开发商销售的形象，被告的损失远比反诉金额大的多。原告一直说围墙，2018年9月28日的备忘录已经谈到围墙，系施工过程中发现的问题，已经达成解决方案，但在该前提下，原告违反施工过程中的合意，导致延期。总包合同内未完成的施工项目汇总表，被告自行梳理，有些工程系被告被迫接手、委托他人自行施工。原告认为施工条件不符合，回到备忘录，明确告知三项工程系甲方负责；原告认为进场提前条件系之前的进度款，系履行等问题，原告拿支付行为抗辩没有事实以及法律依据。未完工项目，不管是否零星工程，工程客观没有完工，逾期原因系没有完工，逾期竣工系原告过错。补充协议上约定2,188万元系含税价，3.51%包含在2,188万元中，应该系差额部分，可以补。根据原告提供的证据，无法看出3,838,000余元包含哪些项目。不确认465,000元，双方在奉贤有民间借贷，465,000元是否已经在调解范围内，现在无法明确。调解主文20,786,000元，系2,188万元的95%，调解书解决的系工程95%的，原告主张的5%就是工程保证金。弱电室外部分、消防、停车位、小区道路路面尚未完工，还有其他项目。除了绿化、规划、消防、弱电、交通外，三栋主楼的单体验收已经完成，原告陈述的几项确实没有验收。工程整体没有移交，2017年12月底拿到预售许可证。工程竣工验收已经组织，原告不配合，多次发送通知给原告。退回结算书通知、2018年2月1日催款律师函的回函，不认同原告证明目的，载明当时时间节点尚有工程未完工，不符合合同约定及工程现状，故退回原告。回复原告，确实陆续在付款。30万元付款凭证，系工程预付款，双方发生争议后支付30万元，证明预付30万元工程款。350万元付至奉贤法院，原告陈述系借款纠纷，其实系基于工程的垫资，剩余本息已经在奉贤法院以以房抵债在执行庭执行，且已经预告登记。施工现场照片，施工推进系被告另行委托第三方进行施工，主要系室外道路、停车位施工的现状，证明至今原告作为总包方未完工、迟迟不完工，导致被告委托第三方进行施工。原告陈述不满足施工条件，但现在满足施工条件，原告仍不施工。为了审批工程建设证照、用被告房屋作为抵押借款350万元、人工材料款组成的奉贤法院的借款，结案标的1,000多万元，故包含在内的。围墙于2020年6月底、7月初已经拆除。拆除三四个月，通知原告，但原告未进行施工。消防、停车位、弱电、路面均没有完工。原告只有门卫在现场。原告所有设备均没有了。单项、整体均没有移交。被告一直催原告来开会，协商后续工程的施工，但原告不表态、也不配合第三方进来。青浦法院在执行阶段，虽然奉贤法院案件名义系借款纠纷，但系基于工程的借款。前案中，有调解95%的款项，确定后额外赔偿630万元的逾期付款违约金，也固定下来，被告不是不付、而是工程量未转化为货币。现在被告委托第三方施工，应该系原告工程范围内的，现在不具备结算条件。原告本诉剩余诉请工程款需要经过结算，工程尚未完工，不具备结算条件，未达到支付条件。原告不履行施工义务的原因就是不付款，钱款已经通过司法判决固定、确认下来了。竣工验收逾期损失，原告应当向被告承担。前案中，原告的权益已经在法院固定。原告的义务就是完工后交付被告。
根据庭审确认的事实，本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。合同履行过程中，双方经本院调解达成调解协议，被告支付原告工程款20,786,000元(合同价款的95%)及补偿金等，工程余款应为质保金。现系争工程未全部完工，亦未竣工验收及整体移交，且未结算。原告要求被告支付工程余款等诉讼请求，被告反诉要求逾期违约金的反诉请求，条件均未成就。原、被告双方上述本反诉请求，本院均难以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第八条之规定，判决如下：
一、驳回原告上海久贤实业发展集团有限公司的全部诉讼请求；
二、驳回反诉原告上海**房地产开发有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费人民币88,213.40元，由原告上海久贤实业发展集团有限公司负担；反诉费人民币30,400元，由反诉原告上海**房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长
吴小龙
人民陪审员
宋亚娟
人民陪审员
王国芳
书 记 员
沈 丹
二〇二一年二月五日
