甘肃荔园建设工程有限公司、青海省建设集团有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青01民终3050号

上诉人（原审原告）：甘肃荔园建设工程有限公司，统一社会信用代码：9162010OMA74N5C68K，住所地：甘肃省兰州市城关区盐场路1378号。

法定代表人：张同立，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：石永忠，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨伟东，北京恒都（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海省建设集团有限公司，统一社会信用代码：91630000MA758H8B5L，住所地：青海省西宁市大通县北川工业园区宁张公路14公里处西侧中关村成果转化基地。

法定代表人：李省安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵攀、李峰，青海尊悦律师事务所律师。

上诉人甘肃荔园建设工程有限公司（以下简称“甘肃荔园公司”）因与被上诉人青海省建设集团有限公司（以下简称“青海建设公司”）建设工程合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初4227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

甘肃荔园公司上诉请求：1．判令撤销一审判决第一项，依法改判支持甘肃荔园公司的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由青海建设公司承担。事实和理由：一审认定事实有误，判决失公，导致甘肃荔园公司合法权利不能得到法律保护。一审判决确认“一、本案中，双方对于约定8个月工期期间的租赁费以甘肃荔园公司实际搭建爬架的面积进行了结算且租赁费已全部付清的事实双方无异议”一节，属于案件基础事实认定错误。一审庭审中，甘肃荔园公司仅认可8个月租期内按照实际搭建爬架面积结算的租赁费经多次催讨，已于2021年6月l1日支付，从未认可过8个月工期期间的全部租赁费已经结算付清。甘肃荔园公司一审证据往来函件内容也可以证明，甘肃荔园公司一直向青海建设公司催讨支付租期内拖欠的未结算租赁费，一审认为“8个月工期期间的租赁费以甘肃荔园公司实际搭建爬架的面积进行了结算且全部付清”，纯属主观臆断，直接导致了一审判决显失公允。为抗辩青海建设公司的无端反诉，2021年9月9日庭审后的第二天，甘肃荔园公司即向青海建设公司发函提出了本想放弃的租期内未结算租赁费的支付主张。二、一审对于“专业分包”理解有误，导致判决失衡，倾向性明显。本案所涉爬架工程系专业分包性质，系具有专业施工资质的承包企业，用专有的特种设备和专门技术，于一定期限内为企业客户提供施工便利服务，爬架专业分包的本质实际是租赁，不同于具体工程的分包施工，不能以实际完成的工程量作为结算依据。《建设工程专业分包合同》约定的价款也是8个月租期内的总包价，即不管实际使用状况如何，租期界满，承租人都应支付合同约定的租赁价款。本案中，爬架作为一种专门性特种施工设备，是甘肃荔园公司花费了一百多万元投资购买的，施工合同签订的也是全包总价，怎么可能只干几层就结算收工。况且，合同约定的最终结算条件也是“架体拆除”。按照合同约定，结算期限必须计算到爬架拆除之日，才能实际终止合同。事实上，由于青海建设公司自身施工质量原因，导致7号楼偏斜6cm，不知道如何修复和何时恢复施工开工，才不断自2020年8月5日起向甘肃荔园公司发出通知，要求复工、停工，甘肃荔园公司也一直在待工状态下，等候着青海建设公司的开工通知，并两次派人上架值守多日。时至今日，7号楼本身的建筑修复问题尚未定论，因青海建设公司原因，7号楼爬架一直在为青海建设公司施工待命，实际服务至2021年6月15日。作为承租人，合同约定的租期界满后，青海建设公司应当对是否续租作出明确表示，如果青海建设公司确需停止爬架服务，应当及时对爬架租赁进行结算，明确清退。不可能在占有租赁物的同时，再让出租人决定是否续租。会议纪要证明直至2021年5月28日，双方为止损才在兰州商定7号楼爬架的最终拆除事宜。如果本案确有扩大的损失，也是青海建设公司导致。一审判决错误地认为甘肃荔园公司作为出租人，应对爬架继续服务或拆除问题及时决定，逻辑混乱，该判决是对本案事实的查明不清和对施工争议焦点的确定失准，判决结果显然失偏过颇。另外，双方在会议纪要中已经涉及到了律师费的承担，甘肃荔园公司律师费主张有合同约定。综上，请求二审予以改判。

青海建设公司辩称，一审对于本诉部分认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、甘肃荔园公司与青海建设公司所签《建设工程专业分包合同》约定合同价款的结算以爬架实际服务楼层建筑面积计算，甘肃荔园公司主张按照期限计算延期期间的费用，无任何依据。甘肃荔园公司爬架架设延误及逾期拆除爬架所导致的后果均是由甘肃荔园公司的行为所导致，应由其承担责任，与青海建设公司无关；二、甘肃荔园公司所主张的律师费无合同依据，依法不予支持。

甘肃荔园公司向一审法院起诉请求：1．判令青海建设公司赔偿支付甘肃荔园公司因工程延期引起的爬架租赁费1918772.92元；2．本案保全费5000元及律师费50000元由青海建设公司承担。

青海建设公司向一审法院反诉请求：1．要求甘肃荔园公司支付修复费用38775元；2．要求甘肃荔园公司承担爬架建设延误的违约金132000元。

一审法院认定事实：2019年8月7日，甘肃荔园公司与青海建设公司签订《建设工程专业分包合同》，双方约定：甘肃荔园公司以自己的全钢爬架施工专业资质、全套爬架设备和技术，承揽青海建设公司承接的鸣翠柳公园世家二期7号、8号商住楼工程爬架和自升式卸料平台的设计、方案论证、制作、安装、施工、拆除等一体化的全部施工。合同第二条关于工期约定：1．工期约定：进场时间为2019年9月1日或签订合同后一个月进场，综合包干价包含爬架单栋楼使用工期暂定8个月（以现场实际进场为准，不包含冬季施工三个月）；租期从开始搭设之日起，桁架拆除之日止（搭设和拆除的时间不超过4天）。合同签订后，甘肃荔园公司于2019年9月20日第一车桁架进场开始搭建施工，于2020年11月15日因冬季来临停工。2020年7月11日，青海建设公司项目部向甘肃荔园公司发出《03号工作联系单》，以7号楼处于停工状态具体开工日期不详及租期已到为由，通知甘肃荔园公司拆除7号楼爬架并于2020年8月20日前退场。2020年8月5日，青海建设公司项目部向甘肃荔园公司发出《通告单》，通知因7号楼定于2020年8月10日复工复产，要求甘肃荔园公司在2020年8月10日之前安排施工人员进场做好爬升准备或拆除爬架。2020年8月6日，甘肃荔园公司就其收到的该两份函件给青海建设公司回复函，表示：…将继续根据合同约定，做好延期租赁情形下的爬架施工安排。2020年8月8日，青海建设公司又回复函称：若你方愿意继续为7号楼提供爬架服务，服从项目部管理，项目部将继续按爬架实际服务楼层建筑面积给予结算；若停止服务，要求你单位于2020年8月15日前拆除塔吊…。2020年12月25日，青海建设公司向甘肃荔园公司发出《解除合同通知书》，通知双方合同解除并要求对方在收到通知书之后10日内拆除并退场。2020年12月28日，甘肃荔园公司向青海建设公司发出《复函》，要求就损失问题进行结算。2020年12月30日，青海建设公司向甘肃荔园公司发出《回复函》，要求对方派代表协商解决。之后，双方就拆除及违约事宜多次函件往来，表达各自的意见及态度。2020年9月21日，8号楼爬架开始拆除。2021年6月10日，双方签订《协议书》，该协议约定：青海建设支付欠付工程款499755.36元、停复工期间人工费损失64400元和7号楼缸料平台维修费61000元，总计625155.36元，甘肃荔园同意收到上述款项后15日内拆除7号楼爬架。根据该协议，青海建设公司支付了上述费用后，甘肃荔园公司于2021年6月15日开始拆除7号楼爬架。现甘肃荔园公司认为，根据双方的合同约定，工期为8个月，在此期间产生的工程款双方已经过结算且已全部付清。但8号楼爬架从2020年9月8日至2020年9月21日拆除，逾期13天，7号楼爬架从2020年7月14日至2021年6月15日拆除，逾期336天，逾期期间产生租赁费青海建设公司应该继续支付，为此，双方发生争议，诉至法院。另查明，甘肃荔园公司7号楼完成爬架5-14层，8号楼完成爬架搭设5-23层，双方以完成实际面积进行结算，租赁费为1741455.36元，青海建设公司已全部付清。再查明，由于存在甘肃荔园公司在爬架提升过程中破坏窗洞口结构，甘肃荔园公司委托张冬就7号楼五至十层，八号楼六至七层共计139个点位进行修复，其余楼层的破坏部位未修复。

一审法院认为，一、本案中，双方对于约定8个月工期期间的租赁费以甘肃荔园公司实际搭建爬架的面积进行了结算且租赁费已全部付清的事实双方无异议，对该事实一审法院予以确认。双方争议的焦点为8个月工期届满后至甘肃荔园公司实际拆除爬架期间的租赁费是否应当支付。根据一审法院查明的事实，2020年7月11日青海建设公司以7号楼处于停工状态，开工日期不详事由通知甘肃荔园公司于2020年8月20日前退场；2020年8月5日青海建设公司因7号楼于2020年8月10日复工复产，通知甘肃荔园公司于2020年8月10日前进场或拆除爬架。2020年8月6日，甘肃荔园公司回函，认为：1．双方对现有施工量未进行结算和补偿；2．同意做好爬架施工安排；3．因7号楼主体偏移，要求提供楼梯数据资料。2020年8月8日青海建设公司回函仍要求甘肃荔园公司或提供服务或于2020年8月15日前拆除。2020年12月25日，青海建设公司通知解除合同并要求10日内拆除爬架。之后，双方就是否违约及赔偿问题多次函件往来，甘肃荔园公司以行使先履行抗辩权为由要求青海建设公司先协商解决损失及赔偿问题拒绝拆除7号楼爬架。直至2021年6月10日双方就租期内拖欠的租赁费及损失协商一致达成协议后，甘肃荔园公司于2021年6月15日拆除7号楼爬架。从双方提交的往来函件内容来看，自2020年8月5日左右起，青海建设公司一直就7号楼爬架继续使用或拆除事宜给甘肃荔园公司发函，甘肃荔园公司就拆除或继续施工未作出明确答复，一直以行使先履行抗辩权为由拒绝拆除，认为双方应先解决合同期间内拖欠的工程款及损失问题。先履行抗辩权的适用条件为双方互负债务，且两个债务存在先后履行顺序，并且负有先履行义务的一方不履行义务或者履行不符合约定。本案中，首先，合同期限届满后，双方有对合同工程有及时结算的义务，青海建设公司有及时给付工程款的义务，甘肃荔园公司有及时拆除爬架的义务，该双方义务并不存在先后履行顺序，故本案中不存在先履行抗辩权适用的条件。其次，即使青海建设公司存在违约，甘肃荔园公司也应当采取适当措施防止损失扩大。合同期满后，双方就是否继续施工或拆除事宜处于协商状态，在协商期间，甘肃荔园公司为了减少自己的损失，应该对青海建设公司提出的继续施工或拆除问题及时决定，但甘肃荔园公司以行使先履行抗辩权要求先解决损失问题为由未及时作出决定，直到2021年6月15日才拆除爬架，致使损失扩大，其责任在于甘肃荔园公司，合同期满后由于未及时拆除爬架造成的损失应该由甘肃荔园公司自行承担。故甘肃荔园公司要求青海建设公司支付延期拆除期间租赁费的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。要求青海建设公司承担律师费50000元的诉讼请求无合同依据，不予支持。二、关于青海建设公司提出的反诉请求，2020年4月27日，青海建设公司已经就甘肃荔园公司损害的问题进行了协商且青海建设公司已经对修复部分进行了验收，在2020年6月10日双方就施工期内的损失事宜协商时，青海建设公司也未提出尚有其他部位损坏未修复，在庭审中，青海建设公司只提供了照片，该照片无法体现具体部位，其该项反诉请求一审法院不予支持。关于要求甘肃荔园承担爬架架设延误的违约金的反诉请求，爬架架设只是施工的一个步骤，并未影响工程的施工及工期，该项反诉请求不成立，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，遂判决：一、驳回甘肃荔园公司的全部诉讼请求；二、驳回青海建设公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取10142元、保全费5000元，反诉费1858元，由双方自行承担。

本院二审期间，甘肃荔园公司向本院提交如下证据：证据一、十一张结算凭证，拟证明双方对于已完成的工程量按照实际发生面积进行结算，以及对于延期施工前提下进场的人工费进行结算的事实；证据二、《函》及快递详单，拟证明为抗辩青海建设公司的无端反诉，甘肃荔园公司于一审开庭后的第二天即2021年9月10日向青海建设公司发函提出了本想放弃的租期内未结算的租赁费的支付主张，一审判决“一、”确认的事实无事实依据，属于主观臆断；证据三、证人证言、付款回单，拟证明青海建设公司向甘肃荔园公司支付了7号楼爬架两次停、复工人工费损失65500元的事实，进而证明7号楼因青海建设公司的施工质量出现倾偏问题后，青海建设公司一直要求甘肃荔园公司待命施工，甘肃荔园公司按要求两次派工入场准备开工的事实，后续也一直等待青海建设公司的开工通知。

青海建设公司质证认为，对证据一结算封面以及任务单的真实性和证明方向没有异议，通过该结算单据能够反应出双方依据合同约定按爬架实际服务楼层建筑面积进行结算，而非按照工期进行结算；证据二不属于新证据，对真实性、合法性、关联性以及证明方向均不予认可，且是由甘肃荔园公司单方出具的函件，并没有得到青海建设公司的确认，没有任何证明效力；证据三也不属于新证据，对证据三中证人证言的真实性、合法性、关联性及证明方向均不予认可，证人提供证言应当出庭提供，而非通过书面形式提供，且证言是否由本人出具无从考证，证人与甘肃荔园公司还存在雇佣关系，证言效力相对较弱；对证据三中的付款回单的真实性没有异议，能够证实双方对于协议达成的款项已经全部结算完毕。

本院经审查认为，甘肃荔园公司提交的证据一及证据三中的付款回单，青海建设公司对真实性和证明方向均认可，本院予以采信；甘肃荔园公司提交的证据二系其单方制作，未经青海建设公司确认，证据三中的证人证言未出庭作证，且与甘肃荔园公司存在利害关系，均不予采信。

本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，甘肃荔园公司与青海建设公司所签《建设工程专业分包合同》对工程内容、工期要求、合同价款的计价方式等进行了明确约定，双方也已按约对甘肃荔园公司已完成的7号楼5-14层、8号楼5-23层的爬架搭设根据实际完成面积进行结算，并由青海建设公司付清已结算工程款1741455.36元，双方在合同项下的主要义务均已履行完毕。本案二审争议焦点为甘肃荔园公司主张青海建设公司赔偿因工程延期引起的爬架租赁费1918772.92元应否支持的问题。首先，本案系建设工程合同纠纷，双方约定的合同价款计价方式为综合单价计价法，附着式升降脚手架每平方米含税综合包干价67元，按爬架实际服务楼层建筑面积进行计算，并非按照租赁期间进行计算；其次，双方所签合同约定的暂定含税总价款2639000元，系对7号、8号商住楼工程爬架和自升式卸料平台的设计、方案论证、制作、安装、施工、拆除等一体化全部施工的总价款，但7号楼因楼体发生倾斜而停工，甘肃荔园公司并未完成7号楼14层之上的爬架搭设工作，对于实际未完成部分的工程，甘肃荔园公司主张损失没有依据；再次，双方所签合同对于工期延期造成的损失并未进行约定，虽然合同约定的工期为暂定8个月，但在合同约定的工期到期之前，青海建设公司多次发函要求甘肃荔园公司拆除爬架，而甘肃荔园公司在7号楼客观上已经无法继续施工的情况下，以要求青海建设公司先履行结算工程款义务为由拒不拆除，放任自身损失的产生和扩大，应由其自行承担责任；最后，即使青海建设公司对于案涉合同未完全履行完毕存在责任，但是案涉合同未完全履行完毕与甘肃荔园公司主张的工期延期损失之间没有直接因果关系。归纳上述，甘肃荔园公司主张的爬架租赁费损失没有事实依据，不能成立。关于甘肃荔园公司主张的律师费，因其主张的损失不能成立，其主张律师费亦无事实依据，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20284元，由甘肃荔园建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马　　春　　梅

审 判 员　   　 马腾

审 判 员　    孙丰虎

二〇二二年三月三日

法官助理　    南美玲

书 记 员　    李美琳

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；