阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司、深圳市新绿园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘01民终564号

上诉人（原审被告）：阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司，住所地甘肃省皋兰县什川镇上车村财政所院内西侧。

法定代表人：刘丹，该公司董事长。

委托诉讼代理人孟杰，男，1980年9月15日出生，系该公司工程助理经理。

委托诉讼代理人徐爱水，北京大成（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市新绿园林工程有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道宝城45区泰华俊庭二楼A。

法定代表人：水生龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人徐小强，男，1990年9月9日出生，系该公司员工。

委托诉讼代理人孔祥忠，广东卓权律师事务所律师。

上诉人阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司（以下简称置业公司）因与被上诉人深圳市新绿园林工程有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院(2018)甘0122民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

置业公司上诉请求：一、请求撤销(2018)甘0122民初字第762号民事判决，驳回被上诉人园林公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人园林公司承担。事实和理由：一、一审判决认定双方2015年11月20日签订的《兰州林隐天下Bl地块交房区景观绿化工程合同补充协议》经双方验收合格，属于事实认定错误。该竣工验收合格书是在被上诉人在承认存在质量问题，并承诺限期维修整改的情况下签发的。此后，被上诉人也未履行其承诺。同时被上诉人存在施工质量不合格、延误竣工日期、质保期内经通知整改后未进行任何整改等违约问题。1、被上诉人栽植的苗木有421棵未按图纸和合同约定栽植。上诉人经核查，被上诉人栽植的树木总数为1076棵，其中421棵未按照图纸和合同约定栽植，该部分是多余栽植，上诉人不应给被上诉人支付421棵的工程款。2、被上诉人严重延误竣工日期应承担违约责任，赔偿177.5万元。依据双方《施工合同》专用条款第4条约定，被上诉人于2014年10月25日进场，2014年10月28日开始施工，在2015年6月30日施工完成后，经过多次验收和现场检查提出质量整改问题，限期要求完成整改内容，但被上诉人一再拖延，直至2016年6月6日竣工验收前被上诉人以书面承诺维修完成。在被上诉人出具《承诺书》并承诺在限定期限内（2016年6月30日）完成整改维修的情况下，上诉人签发了竣工验收合格证书。此后，被上诉人的施工整改依然存在诸多质量问题，上诉人继续以工作联系单方式与被上诉人确认需要进行整改的工作。但被上诉人一直未能在承诺期限内完成整改项目，拖延至今，导致上诉人无法核算实际成本，无法与被上诉人进行最终结算。依据《施工合同》通用条款第6.5条工期延误之规定，质保期内经通知整改后未进行任何整改等违约竣工验收时间迟延345日，应扣除被上诉人违约金5000元／天×345天=172.5万元。依据《施工合同》专用条款第9.1条违约责任之规定，被上诉人延误施工工期5日，应赔偿5万元。被上诉人总计应赔偿工期延误款项177.5万元。3、被上诉人在质保期内经通知整改后未进行任何整改应承担违约责任赔偿305.5万元。在保修期内，上诉人委托的物业管理单位在发现质量问题后，在质量保修期内六次向被上诉人发出了维修整改通知函，未获得任何响应。依据施工合同第三部分专用条款第6.2条之规定，“保修金在保修责任履行完毕，经甲方及甲方指定的物业公司共同验收后，扣除应由乙方因工程质量引起的保修费用外(包括因乙方未能按照合同要求履行保修责任的扣款，如有)，甲方将在办理完保修金结算手续后28日内无息支付乙方。”依据《施工合同》第二部分通用条款第18.2条之规定，“保修金于保修期限届满且在保修期内之缺失，乙方皆按约定修复完成后，并经甲方指定的物业公司组织相关单位验收并确定违约责任后，甲方扣除违约金、维修费等费用后(如有发生)10个工作日内无息返还，但乙方仍负有偿维修责任。”由于被上诉人未能履行保修责任，甲方无法进行验收，因此无法退还保修金。同时，上诉人必须扣除被上诉人自2017年3月28日收到整改通知后至2019年1月4日期间未进行必要整改所必须承担的逾期违约金，即5000元／日历天×612日历天=3055000元，以及整改维修需要支付的费用。综上，应该在双方结算后扣除被上诉人多余栽植的421棵的工程款及工期延误款177.5万元，同时扣除维修质保违约金305.5万元。二、一审法院认为工程经验收合格后就应结算属于适用法律错误。验收文件不是双方结算的依据。依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定及双方合同约定，经双方签字确认的工程竣工结算文件才是工程决算的依据。且在结算阶段，上诉人有权依据被上诉人提交的结算资料，进一步审核其完成的工程量及价款。依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条的规定和依据《施工合同》第三部分专用条款第6.1.4之规定，由于被上诉人一直未提供相关结算资料，双方至今无法进行结算，无法确定最终结算总价，也无法支付工程款项。上诉人依据《施工合同》特别约定，对此拥有先履行抗辩权。依据举证原则，被上诉人应该举证证明其已经履行了提交结算资料的义务，方可依据工程竣工结算文件主张工程款。但在一审过程中被上诉人也未提交任何证明其提交了结算资料的证据。综上，一审判决事实认定错误，适用法律不当，依法应当予以撤销。被上诉人申请上诉人支付工程款的主张因为缺乏双方签字确认的竣工结算文件，应当予以驳回。请求支持上诉人的上诉请求。

园林公司答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。2、栽植的421棵苗木在上诉人确认竣工验收之前已经栽种，因地域差别，有些苗木在当时未能成活，在实际施工过程中经双方协商一致对部分苗木进行变更。3、园林公司已经按照合同约定进行施工并经上诉人确认后竣工。工程延期应承担违约责任没有事实根据。施工过程中因发生工程量增加，在园林公司向置业公司提交相关施工变更资料后，置业公司一直拖延不予签证审核，直到一审诉讼期间在法院协调下才将增加工程量的签证单予以签署，造成工期延误应当由置业公司承担责任，在确认竣工验收后，园林公司也按照承诺补种完成相关的苗木，上诉人也在完工确认单上签字。本案合同涉及的工程为固定价合同，上诉人提交结算资料只是置业公司支付工程款的前提，并不是最终确认结算价的依据。上诉人的上诉请求不能成立，请求维持一审判决。

园林公司向一审法院起诉请求：1．判令置业公司向园林公司支付拖欠的工程款1782933.18元，并自2016年6月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至上述欠款还清之日止(计算至2018年7月15日的利息为175730.35元)；2.本案诉讼费用由置业公司承担。

一审法院认定事实：2014年11月，阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司(甲方)与深圳市新绿园林工程有限公司(乙方)签订《兰州林隐天下B1地块交房区景观绿化工程合同》，该合同约定，置业公司将兰州林隐天下B1地块交房区景观绿化工程承包给园林公司施工，合同造价为固定总价，合同固定总价为17606335元，该工程置业公司的现场负责人为孟杰。合同签订后，园林公司于2014年10月28日按照合同约定进行施工。2015年10月1O日，园林公司施工完毕。2015年11月20日，置业公司与园林公司又签订了《兰州林隐天下B1地块交房区景观绿化工程合同补充协议》，该补充协议主要内容为：工程名称为兰州林隐天下B1地块交房区景观绿化工程，工程范围为兰州林隐天下B1地块交房区(一区、三区)景观绿化工程施工图范围内所有分项工程；合同固定总价17606335元调整为12212878.82元。2016年6月6日，该工程经置业公司与园林公司双方验收合格。2017年3月31日，园林公司与周立霞签订《阳光城兰州林隐天下B1地块交房区(一区、三区)绿化更换补植苗木工程施工合同》，园林公司将阳光城兰州林隐天下B1地块交房区(一区、三区)绿化更换补植苗木工程承包给周立霞施工，合同总价为850658元。2017年5月5日，周立霞按照约定补植完毕后，给园林公司出具《完工确认书》，该确认书载明：“兰州林隐天下B1地块交房区分部(一三区)绿化工程，贵司(深圳新绿园林工程有限公司，以下统称为贵司)于2017年4月委托我(周立霞)进行对B1分部一三区苗木进行补植，于2017年4月20日苗木全部补完(苗木数量及品种规格见合同清单)，望贵司及监督方阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司予以确认(所补苗木详见附件)”。该确认书园林公司方由徐少强签字，置业公司方孟杰签字内容为：“以上补苗情况，经现场检查核实，已补苗木规格已达到设计要求”。本案在庭审中，园林公司与置业公司双方对合同固定总价12212878.82元、园林公司完成的苗木栽植总数1076棵、签证单工程量约180000元、置业公司已付园林公司工程款10988278.88元，园林公司应承担的水电费3312.95元，置业公司实际支付园林公司工程款共计10991590.95元无异议。置业公司认为园林公司栽植的树木总棵数为1076棵，其中421棵园林公司未按图纸和合同约定栽植，该部分是多余栽植，不应给园林公司支付421棵的工程款，因双方没有决算，置业公司已付园林公司工程款的90.74％，请求驳回园林公司的诉讼请求。

一审法院认为，园林公司与置业公司于2014年11月签订的《兰州林隐天下B1地块交房区景观绿化工程合同》和于2015年11月20日签订的《兰州林隐天下B1地块交房区景观绿化工程合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，依法成立的合同，受法律保护。置业公司未提供园林公司在合同履行中栽植的421棵树木不符合图纸和合同约定时要求园林公司当场进行返工的相关证据，也就是说，园林公司履行合同符合约定，并且涉案工程园林公司已经于2015年10月10日施工完毕，2016年6月6日，园林公司与置业公司对涉案工程验收合格，2017年5月5日，园林公司对涉案工程中未成活树木委托给第三人周立霞补植完毕，并经置业公司的工程负责人孟杰签字确认周立霞补植的苗木规格已达到设计要求。综合上述理由，不应从合同固定总价中剔除421棵树木的工程款，置业公司应按合同固定总价12212878.82元给园林公司结算工程款，置业公司应付园林公司剩余工程款1401287.87元(合同固定总价12212878.82元加签证单工程量18000O元，共计12392878.82元，置业公司已付10991590.95元)，故置业公司认为园林公司栽植的1076棵树木中421棵系园林公司未按图纸和合同约定多栽植的部分，不应给园林公司支付工程款的辩解意见，法院不予支持。

综上所述，园林公司要求置业公司支付工程款1782933.18元的诉讼请求，法院支持1401287.87元。园林公司要求置业公司承担利息的诉讼请求，因园林公司未提供相应的证据，故园林公司的该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条规定，判决：一、阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司应付深圳市新绿园林工程有限公司剩余工程款1401287.87元，于本判决生效后20日内付清；二、驳回深圳市新绿园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22428元，由阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司负担。

二审中，置业公司没有提交新证据。园林公司提交往来账项询证函一份，该证据由置业公司向园林公司出具，时间为2019年1月18日，证明截止2018年12月31日置业公司应向园林公司支付的合同内工程款为1221287.87元，该数额加上双方认可的增加工程量工程款18万元就是一审判决支付工程款的数额。置业公司质证认为，对该证据的真实性无法核实，函件上载明的数额仅是财务审计核算提出的数额，不能作为工程最终结算的依据，对证明目的不予认可。本院经审核认为，该证据载明的数额系双方合同约定的固定总价，当事人对该数额并无异议，故该证据不属于对案件争议事实认定有直接影响的新证据，不作为二审认定案件争议事实的新证据采纳。

二审经审理查明，一审法院查明认定的案件事实属实，本院予以确认。

本院认为，一审法院认定园林公司与置业公司签订的景观绿化工程合同及补充协议合法有效正确，本院予以确认。园林公司按照合同约定完成施工任务，并在施工中发生工程量变更，故园林公司完成的工程总价款应根据合同约定的工程总价及变更工程量价款确定。园林公司栽植的树木总计1076棵，置业公司认为其中421棵树木未按图纸和合同约定栽植，不应支付421棵树木的工程款，但置业公司并未提交证据证明在园林公司栽植树木施工过程中，已经明确向园林公司提出树木栽植不符合合同约定和未按设计图纸栽植要求返工整改的事实，竣工验收时也没有对此问题提出异议，在园林公司与第三方签订绿化更换补植苗木工程施工合同时及第三方按合同对苗木补植完工后均未提出苗木栽植不符合设计和合同约定的问题，故置业公司认为421棵树木未按图纸和合同约定栽植，不应支付421棵树木工程款的抗辩主张没有事实依据且有违诚实信用，一审法院认定不应从合同固定总价中扣除421棵树木的工程款正确，置业公司应当向园林公司支付421棵树木的工程款。置业公司上诉提出因园林公司严重延误竣工日期应承担违约责任要求赔偿177.5万元及因园林公司在质保期内经通知整改后未进行整改应承担违约责任赔偿305.5万，因上述主张不属于反驳对方诉讼请求的抗辩主张和支持上诉请求的事实依据，其性质系置业公司提出的反诉请求，但一审中置业公司并未针对园林公司严重延误竣工日期应承担违约责任及在质保期内经通知整改后未进行整改应承担违约责任提出反诉，故对上述主张二审不做审理认定。园林公司已经完成合同约定的工程施工任务并经验收合格，合同双方应当及时根据合同约定的合同固定总价及施工过程中发生的工程量变更办理工程结算事宜，因工程量变更签证结算审核事宜存在争议，致使未能完成工程结算，以致酿成本案纠纷，置业公司也不能提交双方未能结算应归责于园林公司，应由园林公司承担不能结算责任的相应证据，故一审法院结合案件实际情况，根据合同约定的固定总价及诉讼中双方认可的工程签证单工程量价款认定工程总价款，并根据双方认可的已支付工程款数额，对园林公司的诉讼请求予以合理支持，认定事实和适用法律并无不当。置业公司提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳认定。

综上所述，置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22428元，由上诉人阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张海军

审判员　　刘宝成

审判员　　杨　清

二〇一九年六月十日

法官助理吕品月

书记员李世俊