河北中鼎房地产开发股份有限公司、深圳市新绿园林工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀05民终1902号

上诉人（原审被告）：河北中鼎房地产开发股份有限公司，住所地河北省邢台市桥西区太行路孔府花园小区10号孔村集体商业楼二层1-8号房间。

法定代表人：贾红岗，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于世红，河北国途律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩伟杰，河北国途律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市新绿园林工程有限公司，住所地深圳市南山区南山街道南山社区东滨路68号濠盛商务中心1405-1408。

法定代表人：水生龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苗壮，河北和生律师事务所律师。

上诉人河北中鼎房地产开发股份有限公司（以下简称河北中鼎公司）因与被上诉人深圳市新绿园林工程有限公司（以下简称深圳新绿公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河北中鼎公司的委托诉讼代理人于世红，韩伟杰，被上诉人深圳新绿公司的委托诉讼代理人苗壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北中鼎公司上诉请求：请求依法撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初37号民事判决，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。根据《79号院三期12号楼101户样板园林景观工程结算补充协议》约定，上诉人应于2018年春节前支付150000元。因被上诉人施工工程维修事项扣除19506.7元，在一审审理中，上诉人提交了被上诉人向上诉人开具的150000元收款收据及维修扣款联系单，上述两份证据相互佐证，证明该扣款事项是上诉人与被上诉人协商一致，共同认可的。维修款19506.7元应当从上诉人应付工程款中扣除。一审法院查明事实不清。另涉案工程施工合同均已约定上诉人付款前被上诉人应当开具该笔付款对应的增值税发票，否则上诉人有权暂停款项支付。涉及79号院样板房园林景观工程、会所及营销通道景观工程、树木移植工程三项工程被上诉人并未将未付款项对应的发票开具，上诉人已在一审中提出抗辩，被上诉人未能提供证据证明其已经开具约定发票，上述情况一审法院未予查明。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人就涉案工程款项的支付已另行达成《结算补充协议》，协议签订后，上诉人完成了协议约定的付款义务，上诉人不存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形。但因抵资产事项，是双务合同，需要被上诉人与上诉人共同协商确定资产类型及资产价值。上诉人系房地产开发企业，资产类型均为不动产，因此需被上诉人至上诉人所在地选定资产，但被上诉人以各种理由拖延资产选定，消极履行合同义务。被上诉人单方违反合同约定，起诉要求将约定抵资产变更为支付现金属于单方违约，严重违反诚实信用原则，上诉人请求人民法院驳回被上诉人诉讼请求。

深圳新绿公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一审判决已经对双方之间签订的结算补充协议进行了确认，并据此判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款，结算补充协议仅是对原合同约定的工程款的履行方式进行了约定，并未对原合同进行任何实质内容的变更，该协议并非如上诉人所称是双务合同，而仅是我方同意上诉人用资产抵顶剩余工程款，上诉人就应及时向我方交付相应资产来抵顶工程款，但从双方签订该结算补充协议至今已一年有余，上诉人仍未向我方履行交付相应资产来抵顶工程款，已构成根本违约，我方依法向法院起诉，要求上诉人支付剩余工程款，合情、合理、合法。同时，上诉人也应当向我方承担相应的违约责任，上诉人的上诉请求无任何法律规定，依法应当驳回。上诉人所称维修扣款联系单中应对我方扣款19506.7元，我方不予认可。该联系单系上诉人单方制作，无我方任何确认，且双方已于2018年2月1日签订了结算补充协议，该结算补充协议中明确约定了我方不负担该工程的任何后续维修事项。而对方提交的维修扣款联系单日期是在2018年3月14日。该扣款内容与双方之间签订的结算补充协议约定相违背。故该扣款不应由我方承担。对方提出的我方未开具相应的增值税发票的事实，我方不予认可。我方已向对方提供全额的工程发票甚至相当一部分工程是超额提供的工程发票。

深圳新绿公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告给付拖欠原告的工程款950499元，并自2018年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款违约金;2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年5月20日，被告河北中鼎公司（甲方）与原告深圳新绿公司（乙方）签订《79号院会所及销售通道园林景观施工合同》，该合同约定：甲方将79号院会所及销售通道园林景观工程承包给乙方施工，合同工期为62天，承包方式为总价包干，合同总价款为5247800元。2013年1月5日，被告河北中鼎公司（甲方）与原告深圳新绿公司（乙方）签订《79号院一期B区及中央景观大道园林景观工程施工合同》，该合同约定：甲方将79号院一期B区及中央景观大道园林景观工程承包给乙方施工，合同工期为100天，承包方式为总价包干，工程质量标准为合格，合同总价款为10500000元。2013年12月1日，被告河北中鼎公司（甲方）与原告深圳新绿公司（乙方）签订《79号院会所以南办公楼以北及销售通道树木移植合同》，该合同约定：甲方将79号院项目会所门前四棵大树以南、办公楼北面杨树以北及销售通道的范围内大树移植的任务委托给乙方承担，合同工期为40天，承包方式为总价包干，合同总价款为786890元。2014年8月5日，被告河北中鼎公司（甲方）与原告深圳新绿公司（乙方）签订《79号院三期12＃楼101户样板院园林景观工程施工合同》，该合同约定：甲方将79号院三期12＃楼101户样板院园林景观工程承包给乙方施工，合同工期详见《79号院三期12＃楼101户样板院园林景观工程技术要求》，承包方式为总价包干，合同总价款为72000元。2015年6月2日，被告河北中鼎公司（甲方）与原告深圳新绿公司（乙方）签订《79号院会所西侧样板房园林景观工程施工合同》，该合同约定：甲方将79号院会所西侧样板房园林景观工程承包给乙方施工，合同工期为25天，承包方式为总价包干，合同总价款为317006元。上述五项工程施工完毕后，被告河北中鼎公司（甲方）与原告深圳新绿公司（乙方）于2018年2月1日分别签订了《79号院会所及销售通道园林景观施工合同结算补充协议》、《79号院会所及销售通道园林景观施工合同补充协议一结算补充协议》、《79号院一期B区及中央景观大道园林景观工程施工合同结算补充协议》、《79号院会所以南办公楼以北及销售通道树木移植合同结算补充协议》、《79号院会所西侧样板房园林景观工程结算补充协议》、《79号院三期12号楼101户样板院园林景观工程结算补充协议》，其中《79号院会所及销售通道园林景观施工合同结算补充协议》约定：甲乙双方于2016年12月签订了《79号院会所及销售通道园林景观施工合同结算协议书》，现经甲乙双方友好协商，确定结算价为4715412元，已付款为4657878元，余款为57534元，协议书签订并支付上述款项后，双方对本合同价款无其他争议，余款57534元用以抵资产。《79号院会所及销售通道园林景观施工合同补充协议一结算补充协议》约定：甲乙双方于2016年12月签订了《79号院会所及销售通道园林景观施工合同补充协议一结算协议书》，现经甲乙双方友好协商，确定结算价为71294元，已付款为65142元，余款为6152元，协议书签订并支付上述款项后，双方对本合同价款无其他争议，余款6152元用以抵资产。《79号院一期B区及中央景观大道园林景观工程施工合同结算补充协议》约定：甲乙双方于2017年2月签订了《79号院一期B区及中央景观大道园林景观工程施工合同结算协议书》，现经甲乙双方友好协商，确定结算价为9181284元，已付款为8460675元，余款为720609元，协议书签订并支付上述款项后，双方对本合同价款无其他争议，余款720609元用以抵资产。《79号院会所以南办公楼以北及销售通道树木移植合同结算补充协议》约定：甲乙双方于2016年8月签订了《79号院会所以南办公楼以北及销售通道树木移植合同结算协议书》，现经甲乙双方友好协商，确定结算价为797258元，已付款为570438元，余款为226820元，协议书签订并支付上述款项后，双方对本合同价款无其他争议，余款76820元用以抵资产，余款150000元于2018年春节前支付。《79号院会所西侧样板房园林景观工程结算补充协议》约定：甲乙双方于2016年9月签订了《79号院会所西侧样板房园林景观工程结算协议书》，现经甲乙双方友好协商，确定结算价为318870元，已付款为267263元，余款为51607元，协议书签订并支付上述款项后，双方对本合同价款无其他争议，余款51607元用以抵资产。《79号院三期12号楼101户样板院园林景观工程结算补充协议》约定：甲乙双方于2015年7月签订了《79号院三期12号楼101户样板院园林景观工程结算协议书》，现经甲乙双方友好协商，确定结算价为133070元，已付款为114800元，余款为18270元，协议书签订并支付上述款项后，双方对本合同价款无其他争议，余款18270元用以抵资产。在签订上述六份结算协议后，被告河北中鼎公司于2018年2月8日向原告深圳新绿公司支付130493元，剩余工程款950499元至今未付，故原告诉至法院。以上查明的事实由原被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为，一、原告深圳新绿公司与被告河北中鼎公司之间签订的五份施工合同及六份结算补充协议，均由双方签字、盖章认可，系双方真实意思表示,且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应依约定履行合同权利义务。本案中，原被告双方已对施工完成的工程进行了最终结算，在结算补充协议中原被告双方虽约定部分工程款用资产抵顶，但未明确抵顶何种资产，且被告也未实际向原告履行相应的资产抵偿义务，故原告要求被告直接给付拖欠的工程款，予以支持。被告称应扣除工程维修款19506.7元，但仅向一审法院提交了该公司单方制作的工程联系单，无其他证据佐证，原告对该工程联系单并未认可，故被告的主张无法支持。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因被告未按结算补充协议约定向原告履行支付工程款的义务，故根据上述法律规定被告应自2018年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：被告河北中鼎房地产开发股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告深圳市新绿园林工程有限公司工程款950499元，并支付利息（利息以950499元为基数，自2018年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款实际付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13310元，减半收取计6655元，由被告河北中鼎房地产开发股份有限公司负担。

本院二审期间，围绕上诉人的上诉请求，二审查明事实与一审查明事实一致。二审中，关于河北中鼎公司提出深圳新绿公司应当开具未付款对应增值税发票问题。经查，一审时对于该问题并未作为当事人争议焦点进行审查，当事人对此也并未提出异议。二审河北中鼎公司提出该问题后，深圳新绿公司提交了其已向河北中鼎公司开具的建筑业统一发票的证据，但河北中鼎公司在指定的期限内并未提交核实结果。

本院认为，二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，河北中鼎公司于2018年2月8日向深圳新绿公司支付130493元的行为属于单方行为，其支付钱款以及于2018年3月14日单方出具工程联系单的行为，既与之前深圳新绿公司先行向河北中鼎公司开出15万元收据内容不符，也与结算补充协议约定的“双方对本合同价款无其他争议”和“乙方(深圳新绿公司)不再对本工程承担保修责任”内容不符，且深圳新绿公司对此扣款事实也不认可。故河北中鼎公司提出因工程维修事项应扣除19506.7元的事由，本院不予支持。关于河北中鼎公司提出深圳新绿公司应当开具未付款对应增值税发票问题。由于支付工程款义务，是河北中鼎公司应履行的主合同义务，而开具发票义务则属于深圳新绿公司履行合同的附随义务，上述义务是两种不同性质的义务，在合同履行中处于不同阶段，不具有对等关系，两个义务的履行不互为条件，两者不能发生同时履行抗辩权，故河北中鼎公司仅以深圳新绿公司未开具发票作为其不支付工程款抗辩事由，本院不予支持。另一方面，河北中鼎公司虽然不能以深圳新绿公司开具发票作为其支付工程款的条件，但并不意味着免除了深圳新绿公司负有开具发票的义务。假使深圳新绿公司开具发票义务未能完全履行，河北中鼎公司可以另诉解决。至此，当事人对于案件涉及的多份结算补充协议真实性以及一审认定所欠工程款的数额并无异议，本院予以确认。根据多份结算补充协议中的内容、余款数额及河北中鼎公司已支付的130493元工程款数额，可以得出当事人在结算补充协议中进行了余款950499元用于抵资产的约定。该约定具有“以物抵债”的性质，且只能说明当事人达成了“以物抵债”意向，但就“以物抵债”的资产种类、价款并未形成合同条款，此后，至本案工程款纠纷引起诉讼，当事人之间既未发生订立“以物抵债”合同的步骤，也无法得出已达成“以物抵债”合同成立的主要条款的意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第十二条第一款第（二）项、第（五）项的规定，因“以物抵债”约定缺少合同成立的主要条款，该“以物抵债”合同并未成立。又因“以物抵债”合同未成立，抵债无法履行，也无法达到已抵债的法律效果，故河北中鼎公司的原债务并未消灭。据此，本院认定结算补充协议中结算价款部分有效，结算补充协议中涉及“以物抵债”合同部分不成立，深圳新绿公司仍对河北中鼎公司享有债权，一审认定河北中鼎公司应当给付深圳新绿公司剩余结算款项及利息正确。河北中鼎公司提出补充协议全部内容有效的事由，混淆了结算补充协议中结算价款部分有效与“以物抵债”合同不成立的认定，本院不予支持。

综上所述，河北中鼎房地产开发股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13310元，由河北中鼎房地产开发股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邓永胜

审判员　　毕建军

审判员　　史勤书

二〇一九年六月十日

书记员　　张伟沙