邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司、深圳市新绿园林工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀05民终1901号

上诉人（原审被告）：邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市桥西区太行路孔府花园小区10号孔村集体商业楼一层1-6号房间。

法定代表人：郭剑和，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于世红，河北国途律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩伟杰，河北国途律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市新绿园林工程有限公司，住所地深圳市南山区南山街道南山社区东滨路68号濠盛商务中心1405-1408。

法定代表人：水生龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苗壮，河北和生律师事务所律师。

上诉人邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人深圳市新绿园林工程有限公司（以下简称新绿公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中鼎公司委托诉讼代理人于世红、韩伟杰，被上诉人新绿公司委托诉讼代理人苗壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中鼎公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。双方就涉案工程款项的支付已另行达成《结算补充协议》，变更了原合同约定的付款条款、形式。协议签订后，上诉人完成了协议约定的付款义务。《结算补充协议》并未对抵顶资产的类型及抵付完成的时间予以明确。上诉人不存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形，但因抵顶资产事项是双务合同，需要双方共同协商确定资产类型及资产价值。上诉人系房地产开发企业，资产类型均为不动产，因此需被上诉人至上诉人所在地选定资产，但被上诉人以各种理由拖延资产选定，消极履行合同义务。被上诉人单方违反合同约定，起诉要求将约定抵资产变更为支付现金，属于单方违约，严重违反诚实信用原则，上诉人请求人民法院驳回被上诉人诉讼请求。

新绿公司答辩称，一审判决已经对双方之间签订的结算补充协议进行了确认，并据此判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款，结算补充协议仅是对原合同约定的工程款的履行方式进行了约定，并未对原合同进行任何实质内容的变更，该协议并非如上诉人所称是双务合同，而仅是我方同意上诉人用资产抵顶剩余工程款，上诉人就应及时向我方交付相应资产来抵顶工程款，但从双方签订该结算补充协议至今已一年有余，上诉人仍未向我方履行支付工程款的义务，交付相应资产来抵顶工程款，已构成根本违约，我方依法向法院起诉，要求上诉人支付剩余工程款，合情合理合法。同时，上诉人也应当向我方承担相应的违约责任，上诉人的上诉请求无任何法律规定，完全是滥用司法程序，浪费司法资源，恶意拖欠工程款。请求驳回上诉、维持原判。

新绿公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠原告的工程款1,175,027元，并自2018年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款违约金；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年2月20日，中鼎公司与新绿公司签订《麒麟湾茶棚沟园林景观工程施工合同》，约定：中鼎公司将麒麟湾茶棚沟园林景观工程承包给新绿公司施工，工程内容详见《麒麟湾茶棚沟园林景观工程技术要求》，合同总工期为115天，工程质量标准为合格，承包范围为总价包干，合同包干总价款为7,890,300元。2013年6月20日,中鼎公司又与新绿公司签订《麒麟湾茶棚沟园林景观施工合同补充协议（一）》，约定：中鼎公司将增加的茶棚沟展示区入口处园林景观工程交予新绿公司施工，施工范围为：原招标图纸红线以外与泉南西大街交汇处的园林绿化、给排水及园林工程等，工期为6天，合同价款为285,000元，工程质量标准为合格。2013年11月15日，中鼎公司与新绿公司签订《麒麟湾一期园林景观工程施工合同》，约定：中鼎公司将麒麟湾一期园林景观工程承包给新绿公司施工，工程内容详见《麒麟湾一期园林景观技术要求》，合同总工期为45天，工程质量标准为合格，承包范围为总价包干，合同包干总价款为925万元。2015年7月8日,中鼎公司又与新绿公司签订《麒麟湾一期园林景观工程施工合同补充协议》，约定：中鼎公司将增加的茶棚沟展示区入口处园林景观工程交予新绿公司施工，施工范围为：原合同范围及消防道路、23＃及14＃楼北侧围墙、商业街标高调整及外廊铺装、车位等变更内容，工期要求同原合同，合同价款为1,228,979元，工程质量、技术要求、双方的权利与义务未尽事项按原合同内容。上述两项工程施工完毕后，中鼎公司与新绿公司于2018年2月1日分别了签订《麒麟湾茶棚沟园林景观施工合同结算补充协议》、《麒麟湾一期园林景观工程施工合同工程结算协议书》、《麒麟湾一期园林景观工程补充协议工程结算协议书》，其中《麒麟湾茶棚沟园林景观施工合同结算补充协议》约定：甲乙双方于2014年5月签订了《麒麟湾茶棚沟园林景观施工合同结算协议书》，现经甲乙双方友好协商，确定结算价为7,803,072元，已付款为7,723,852元，余款为79,220元，协议书签订并支付上述款项后，双方对本合同价款无其他争议，余款用以抵资产。《麒麟湾一期园林景观工程施工合同工程结算协议书》约定：甲乙双方于2013年11月12日签订了《麒麟湾一期园林景观工程施工合同》，现经甲乙双方同意，本合同结算总价为8,968,490元，已付款740万元，余款为1,568,490元，支付上述款项后，双方对本合同价款无其他争议，余款中895,807元用以抵资产，472,683元于春节前支付，20万元于2018年第二季度支付。《麒麟湾一期园林景观工程补充协议工程结算协议书》约定：甲乙双方于2015年6月26日签订了《麒麟湾一期园林景观工程补充协议》，现经甲乙双方同意，本合同结算总价为1,210,500元，已付款983,183元，余款为227,317元，支付上述款项后，双方对本合同价款无其他争议，余款227,317元于春节前支付。在签订上述三份结算协议后，中鼎公司于2018年2月9日向新绿公司支付70万元，剩余工程款1,175,027元至今未付，故原告诉至法院。

一审法院认为，一、新绿公司与中鼎公司之间签订的《麒麟湾茶棚沟园林景观工程施工合同》、《麒麟湾茶棚沟园林景观施工合同补充协议（一）》、《麒麟湾一期园林景观工程施工合同》、《麒麟湾一期园林景观工程施工合同补充协议》及《麒麟湾茶棚沟园林景观施工合同结算补充协议》、《麒麟湾一期园林景观工程施工合同工程结算协议书》、《麒麟湾一期园林景观工程补充协议工程结算协议书》，均由双方签字、盖章认可，系双方真实意思表示,且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应依约定履行合同权利义务。本案中，双方已对施工完成的工程进行了最终结算，在结算补充协议中双方虽约定部分工程款用资产抵顶，但未明确抵顶何种资产，且被告也未实际向原告履行相应的资产抵偿义务，故原告要求被告直接给付拖欠的工程款，予以支持。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因被告未按结算补充协议约定向原告履行支付工程款的义务，故根据上述法律规定被告应自2018年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。一审判决：中鼎公司于本判决生效之日起五日内给付新绿公司工程款1,175,027元，并支付利息（利息以1,175,027元为基数，自2018年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款实际还清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,380元，减半收取计7,690元，由中鼎公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，当事人对于签订的三份结算补充协议真实性以及一审认定所欠工程款的数额并无异议，本院予以确认。根据三份结算补充协议中的内容及余款数额，可以得出当事人在结算补充协议中进行了余款975,027元用于抵资产的约定。该约定具有“以物抵债”的性质，且只能说明当事人达成了“以物抵债”意向，但就“以物抵债”的资产种类、价款并未形成合同条款，此后，至本案工程款纠纷引起诉讼，当事人之间既未订立“以物抵债”合同具体条款的步骤，也无法得出已达成“以物抵债”合同成立的主要条款的意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第十二条第一款第（二）项、第（五）项的规定，因“以物抵债”约定缺少合同成立的主要条款，该“以物抵债”合同并未成立。又因“以物抵债”合同未成立，抵债无法履行，也无法达到已抵债的法律效果，故中鼎公司的原债务并未消灭。据此，本院认定结算补充协议中结算价款部分有效，结算补充协议中涉及“以物抵债”合同部分不成立，新绿公司仍对中鼎公司享有债权，一审认定中鼎公司应当给付新绿公司剩余结算款项及利息正确。中鼎公司提出补充协议全部内容有效的事由，混淆了结算补充协议中结算价款部分有效与“以物抵债”合同不成立的认定，本院不予支持。

综上所述，中鼎公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,380元，由邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邓永胜

审判员　　毕建军

审判员　　史勤书

二〇一九年六月十日

书记员　　张伟沙