安徽利建恒构件有限公司、某某缔约过失责任纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

(2019)皖01民终10204号

上诉人（原审被告）：安徽利建恒构件有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇新兴工业园，统一社会信用代码91340121MA2MYWTU3U（1-1）。

法定代表人：方厚春，总经理。

委托诉讼代理人：**，该公司员工。

委托诉讼代理人：**，北京中友（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月13日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：***，安徽众城**律师所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽众城**律师所律师。

上诉人安徽利建恒构件有限公司（以下简称安徽利建恒公司）因与被上诉人***缔约过失责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院(2019)皖0121民初4192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人安徽利建恒公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

安徽利建恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未允许安徽利建恒公司证人出庭作证的申请，严重损害了安徽利建恒公司的举证权利。二、一审法院认定事实错误，逻辑前后颠倒。第一、一审法院认定***的转账行为就达成了缔约意图，而从未从事实角度审查***是否与公司相关人员联系，逻辑错误。第二、一审法院单方面采信***提供的与***的微信内容，而对安徽利建恒公司提供的***财务与***的微信视而不见。安徽利建恒公司提供的公司财务与***的聊天记录证明***与***有劳务合作关系，且与安徽利建恒公司无关，***应知道***属于劳务公司老板，有施工队和挂靠的事实。第三、一审法院对于会计记账的个人暂借款及财务报告双重认定，采信非正式的会计记账，而不认可正式的财务报告。2018年2月18日，安徽利建恒公司转给***账户的50万元如果是借款，会计在做明细账时就不会将其与***付款相抵消。事实上，安徽利建恒公司与***从无任何缔约的意向，不成立缔约合同的磋商，安徽利建恒公司任何员工不知道***的存在，***与安徽利建恒公司无任何接触，不存在缔约关系，更谈不上缔约过失责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条和《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项，认为***与***的微信沟通对安徽利建恒公司有效，安徽利建恒公司应承担相关责任，实际上***和***都属于建筑工程方面的包工头，对于挂靠施工行规都很了解，不应该属于不了解的情况，不符合表见代理的情况。安徽利建恒公司自始至终不知道***的存在，也不知道***的付款，故不存在安徽利建恒公司有违背诚实信用原则的行为。综上，一审法院认定事实、审判程序和适用法律均错误。

***辩称：一、上诉人一审时当庭申请证人出庭，超过了举证期限，一审法院未予准许，符合法律规定；二、本案事实清楚，***意图从安徽利建恒公司所中标项目分包部分施工工程，***作为工程的中间介绍人，拥有介绍工程的人脉和资源，客观上***与安徽利建恒关联公司存在利益关系和挂靠关系，主观上***的拍照公章申请单、与公司总经理碰头等行为有意展示公司内部人员姿态，足以使***产生***是安徽利建恒公司的代表人或代理人的信赖。基于这种信赖，***才将案涉工程保证金汇入安徽利建恒公司账户，邀约邀请的对象是安徽利建恒公司。三、安徽利建恒公司提供的财务与***的聊天记录反映的是***挂靠安徽利建恒公司承接的与本案无关的阜阳项目，这反而说明了***是安徽利建恒公司的内部人员，足以使***产生***为安徽利建恒公司代表人或代理人的信赖，***的行为构成表见代理。四、会计事务所的财务报告是根据安徽利建恒公司单方制作的记账本而出具的报告，所谓款项抵消均是安徽利建恒公司单方作出的记账凭证，是安徽利建恒公司的擅自认定，而安徽利建恒公司与其他人的银行转账凭证上的备注才是反映来往款项性质的真实情况。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序符合法律规定，请求驳回安徽利建恒公司的上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：一.判令安徽利建恒公司立即返还***保证金50万元及资金占用费用（以50万元为基数，自2018年2月9日起按4.35%计算至款清之日止）；二.本案诉讼费和保全费由安徽利建恒公司承担。

一审法院认定事实：2018年2月9日***转入安徽利建恒公司账户50万元，该款的记账凭证附言载明“十八局项目履约保证金”。***与***微信联系记录显示，2018年2月3日09:57***：“如果相信我的话，把五十万打过来，我再凑齐一起打到公司，剩下的事我来运作”，同时将《中标通知书》拍照传送给***；2018年2月8日09:19***：“已安排差不多，等我中午到公司与总经理碰一下头，就可以下了，估计下午你就可以打款了”，“合同要年初十左右签了”，“节前没时间了”。2018年3月12日，**保拍照“公章申请单”给***，内容为申请使用安徽利建恒公司印章用于“与中铁北京局签订商合杭铁路站前八标项目经理部签订合同”。安徽利建恒公司确认《中标通知书》系伪造，公司并未中标所谓的商合杭铁路SHZQ-4标CRCC-1805ZB-SHH-05项目。

安徽利建恒公司于2018年2月9日收取***50万元，根据2018年2月28日第0034号记账凭证，会计科目记为其他应付款/***（**），摘要记载“收到***代***转来履约保证金”。利建恒公司于2018年2月18日向***账户转入50万元，附言载明“个人暂借款”，2018年2月28日第0051号记账凭证的会计记账摘要记载“***代***转来履约保证金转给***”。另，***与安徽利建恒公司的关联公司北京利建恒高新技术有限公司在商合杭铁路站前三标、四标等项目上均有合作，并签订有《内部承包协议》。此外，***使用安徽利建恒公司账户收取**办公经费50000元，以及安排***其缴纳投标保证金12000元。***于2019年3月28日死亡。

一审法院认为，***向安徽利建恒公司转账50万元作为履约保证金意图从所谓的安徽利建恒公司所中标项目内转包或分包部分施工工程，事实清楚。通过***与**保的微信联系内容和《内部承包协议》、记账凭证可知，***存在利用安徽利建恒公司代收**办公经费、与安徽利建恒公司的关联公司具有确实利益关系等客观事实，同时主观上通过“与总经理碰一下头”的表述、拍照“公章申请单”等行为有意或无意地展示公司内部人员姿态，以上足以使***产生***为利安徽建恒公司代表人或代理人的信赖。基于这样的信赖，***将保证金支付至公司账户，其要约邀请的对象理应是安徽利建恒公司。安徽利建恒公司抗辩认为公司及公司的任一员工均无缔约意思与**保的权利外观表征不符，该意见不予采纳。此后安徽利建恒公司直接将50万元退还***，这与***通过****12000元投保保证金后退还**的做法并不相符；同时安徽利建恒公司在会计凭证记载中也自认收取该款的性质为履约保证金，在入账后不足10日内便退还履约保证金显然也是不合情理的；而转账给**保的附言也载明“个人暂借款”；故安徽利建恒公司将履约保证金退还***并无充分的合同依据，也有违通常的财务记账方式，该“其他应付款”退还并不产生消灭保证金退还的法律效果。因此***诉请安徽利建恒公司返还保证金50万元，可予支持。由于***知悉履约保证金对资金占用的限制，现其主张自支付之日起计算资金占用利息没有事实依据，参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于逾期利息的规定，可自其向合肥铁路运输法院诉讼主张返还之日予以确定。双方当事人的其他诉辩主张无事实和法律依据，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，该院判决如下：一、安徽利建恒公司于判决生效之日起十日内一次性退还***保证金50万元及资金占用利息（以50万元为基数，自2019年6月4日起按年利率4.35%计算至本判决确定的履行期限内实际履行之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9018元减半收取4509元，由***负担509元，利建恒公司负担4000元。

二审中，安徽利建恒公司提供了两份证据：证据一、一份《北京银行电子回单》，证明2016年11月16日***通过北京利建恒高新技术有限公司转账75万元保证金给中铁十八局集团第五工程公司，本案中，**保完全是个人在欺骗***，是欺诈行为，与安徽利建恒公司无关。证据二、证人证言，证明本案诉讼前，安徽利建恒公司根本不认识***，不存在安徽利建恒公司和***沟通协商签订合同事宜，不存在缔约过失，***是挂靠北京利建恒高新技术有限公司，***是从***处承揽工程，安徽利建恒公司与***没有直接的合同关系，***不是安徽利建恒公司职员，没有权利代表安徽利建恒公司与***磋商合同事宜，不存在表见代理的外观表现形式，****单方欺骗***。对安徽利建恒公司提供的证据，***质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，即使是真实的，也是北京利建恒高新技术有限公司与中铁十八局集团第五工程有限公司之间的转账，与本案无关。对证据二的真实性、合法性和关联性均予认可，证人证言恰好说明了***和安徽利建恒公司之间有挂靠关系，***的行为展示了公司内部人员姿态，足以使***认为***是安徽利建恒公司的代理人，***的行为构成表见代理。

一审认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明以下事实：一、安徽利建恒公司和北京利建恒高新技术有限公司的法定代表人为同一人；二、证人当庭陈述，利建恒公司在2018年2月28日分别在0034号记账凭证和0051号记账凭证上记载“收到***代***转来履约保证金”和“***代***转来履约保证金转给***”均系依据**保的指示，2018年2月18日利建恒公司转50万元进入***账户，系因***说其资金紧张要借钱。

本院认为：***在2018年2月9日转账进入安徽利建恒公司的账户为客观事实，虽然安徽利建恒公司主张其已经依据**保的指示将该50万元作为***的履约保证金而退还给***，但安徽利建恒公司未举证证明该行为取得了***的同意，故***主张安徽利建恒公司返还其转入该公司的50万元符合法律规定。综上所述，安徽利建恒公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9018元，由安徽利建恒构件有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*丽

审判员张健

审判员***

二〇一九年十二月七日

法官助理***

书记员***

附：相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

…….

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。