广州市东方文旅产业开发有限公司与陕西某某温泉乐园文化发展有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

陕西省泾阳县人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕0423民初317号

原告：广州市东方文旅产业开发有限公司。

法定代表人：曾某某，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李某某，陕西唐烽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈某某，陕西唐烽律师事务所律师。

被告：陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司。

法定代表人：孙某某，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁某某，系该公司员工。

原告广州市东方文旅产业开发有限公司（以下简称“文旅公司”）与被告陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司（以下简称“温泉公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2022年2月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李某某、陈某某、被告委托诉讼代理人梁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付剩余工程款及补充协议工程款共计7646867.95元（其中主合同剩余工程款6029369.85元、补充协议工程款1617498.1元）；二、判令被告向原告支付资金占用费至实际清偿之日（以6496867.95元为本金按同期银行贷款利率4.75%计算，自2018年4月28日起计至2020年4月27日为618047.94元；以7646867.95元为本金按同期银行贷款利率4.75%计算，自2020年4月28日起计至2020年8月19日为114441.14元；以7646867.95元为本金按贷款市场报价利率（LPR）3.85％计算，自2020年8月20日起暂计至2021年12月20日为392808.08元），起诉标的合计8772165.11元；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年2月2日，原、被告签订《乐华温泉乐园室外（入口大门A区、B区）装饰装修工程施工合同》（以下简称“主合同”）以及《乐华温泉乐园室外（入口大门A区、B区）装饰装修工程施工合同补充说明》（以下简称“补充说明”），约定由原告承包被告“乐华温泉乐园室外（入口大门A区、B区）装饰装修工程”，合同总价为23000000元，其中主合同第一章5.1条约定：本合同为综合单价包死总价包干合同，包括完成全部工程内容经发包人及政府相关部门验收合格前所发生的一切有关费用，除下述特别指明的内容可调整工程承包总价外，双方不得以任何理由变更工程承包价。补充说明第二条约定：本合同为综合单价包死总价包干合同。竣工验收后，若实际发生工程量超过合同附件中清单项工程量的，被告不予增加超出部分工程量价款；若实际发生工程量低于合同附件中清单工程量的98%时，被告将按实际减少部分工程量价款的双倍作为处罚。2018年1月9日，双方签订《乐华温泉乐园室外（入口大门A区、B区）装饰装修工程施工合同补充协议》（以下简称“补充协议”），将原告已经根据工程指令单设计变更增加的施工内容进行了确认，该部分增加的施工内容已于开园前施工、完成，且于2016年10月21日办理了验收手续，故增加工程内容价款应按照补充协议价格1617498.1元向原告予以支付。上述主合同及补充协议签订后，被告向原告陆续支付了预付款和前四笔进度款。2021年9月14日，经（2021）陕0423民初1997号民事判决书确认，上述合同为有效合同，并判令被告支付下欠工程进度款587532.26元、退还履约保证金1150000元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算资金占用利息，该判决书已生效。该生效判决书确认案涉工程已竣工验收交接，故原告已完成合同义务，主合同价款为综合单价包死总价23000000元，减去已付工程款及判决确认下欠工程进度款、退还工程履约保证金，现主合同剩余下欠工程款为6029369.85元；综上，原告已按约完成主合同及补充协议施工义务，2018年4月27日双方进行了竣工验收交接，2020年4月27日工程保修期已届满，被告应向原告支付包含质保金在内的所有剩余工程款，但上述款项经原告多次催要，被告未支付，为维护自身合法权益，原告提起诉讼，请依法判如所请。

被告辩称，一、原告诉请的工程款欠付金额与被告实际欠付的工程款金额不符。虽然案涉合同约定为综合单价包死总价包干，但是根据原告实际施工情况，双方于2021年4月15日对被告发包原告施工的四个项目进行了结算对账，由原告制作了《西安水公园项目开票收款数据汇总表（截止日期2021年3月31日）》，经双方财务人员核对后，原告仅是对“入口大门A、B区项目”扣款暂不确认，待双方重新核对后确认，其余的结算金额、已付款金额、欠付款金额双方都没有异议，原告确认无误后由其授权代表签字，并加盖了公司公章。双方确认案涉项目结算金额为21238890.95元，被告已付工程款金额15533097.89元，加上贵院（2021）陕0423民初1997号生效判决确定的应付工程款金额587532.26元及履约保证金1150000元，且案涉工程还有478291.63元扣款，被告实际欠付原告工程款金额为3489969.21元；二、原告诉请被告支付资金占用费无事实和法律依据。双方签订的合同明确约定：每次付款前，原告须提供合法、有效、足额的税务发票，并对发票的合法性、真实性负责，否则被告有权拒绝付款，而本案欠付的工程款对应金额的税务发票，原告至今都未向被告提供，故根据合同约定，被告有权拒绝付款，因此原告主张被告支付资金占用费显然于法无据；三、原告多余的诉讼请求所产生的诉讼费被告不予承担。综上所述，原告诉请的工程款欠付金额与实际不符，部分诉请无事实及法律依据，请贵院依法查明事实，秉公处理，以维护被告的合法权益。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：原告提交的1、准予变更登记（备案）通知书；2、被告公司企业信息；3、中标通知书；4、《乐华温泉乐园室外（入口大门A区、B区）装饰装修工程施工合同》；5、《乐华温泉乐园室外（入口大门A区、B区）装饰装修工程施工合同补充协议》；6、单位工程竣工验收单；7、（2021）陕0423民初1997号庭审笔录；8、（2021）陕0423民初1997号民事判决书；9、法律文书生效证明书；为证明原、被告公司名称变更情况、案涉工程总价应与案涉合同中标价与合同总价一致均为综合单价包死总价23000000元、案涉补充协议合同价为1617498.1元、案涉工程质保期届满被告应支付资金占用利息；被告经质证，对上述证据真实性、合法性、关联性均认可，对除案涉工程造价应以案涉合同及补充协议约定总价计算及要求被告承担资金占用利息的目的不认可外，其余证明目的均无异议；本院对原告提供的上述证据真实性、合法性、关联性及被告认可的证明目的予以确认并在卷佐证，存有异议的证明目的综合本案证据在主文中一并论述是否采信；对有争议的证据，认定如下：被告提供的证据1、关于东方文旅产业开发有限公司问题沟通的会议决定；2、西安水公园项目开票收款数据汇总（截止日期2021年3月31日）；3、零星工程扣款凭证；为证明案涉工程已经双方对账，对结算价、已付款、未付款、已开票金额确认无误，且案涉工程产生了478291.63元扣款并有相关凭证；原告经质证，对证据1真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可；对证据2真实性经庭后核实认可，对关联性、证明目的不认可；对证据3庭后提交书面质证意见，对该组证据真实性、关联性及证明目的均不认可，认为该凭证系被告单方制作与原告无关，且案涉工程没有监理方即不存在经监理方核价后扣款情形，同时在案涉工程第一次诉讼过程中被告并未提出异议，对该组证据不认可。本院认为证据1、2经被告出示原件，本院核实无误，对该两份证据真实性予以确认；该两份证据确系原、被告对案涉工程及双方其他相关工程付款、对账产生，均有双方代表人签字或盖章，故本院对该两份证据的来源合法性、关联性均予以确认，对证明目的综合本案证据在主文中一并论述是否采信；证据3系原告在案涉工程施工过程中被告单方制作，并无原告方签字或盖章，也未提供其向原告送达的相关证据，原告在案涉双方磋商付款及财务对账中不认可，在本案中亦不认可，故本院对该组证据不予确认。

对本案事实，本院认定如下：广州市东方园林城市景观策划建设有限公司与陕西奥伯豪森房地产开发有限公司于2016年2月2日签订《乐华温泉乐园室外（入口大门A区、B区）装饰装修工程施工合同》，2021年7月21日，原告因被告欠付案涉合同的工程进度款、逾期退还履约保证金将其诉至本院，本院于2021年9月14日就该案做出（2021）陕0423民初1997号民事判决书，宣判后，双方均未在法定期间提起上诉，本民事判决书已发生法律效力。该判决书对原、被告签订合同过程中广州市东方园林城市景观策划建设有限公司变更为本案原告文旅公司，陕西奥伯豪森房地产开发有限公司变更为本案被告温泉公司；案涉合同工程承包方式、进度款支付方式、质保期、竣工验收及违约责任；案涉合同第三章专用条款1.3约定待工程竣工验收合格且承包人提供全部完整资料后一个月内，经双方签字核量无误，发包人支付工程款至合同价内实际完成合格工程量的80%；1.4约定结算完成后，发包人付款至合同结算款的95%，剩余5%作为质保金，质保期满，扣除工程保修费用，余款在30日内无息支付；1.9约定每次付款前，乙方须提供合法、有效、足额的税务发票，并对发票的合法性、真实性负责，否则甲方（即本案被告）有权拒绝付款；第四章约定合同总价为23000000元，合同价款采用综合单价包死总价包干方式确定；案涉工程竣工验收交接日期2018年4月27日；案涉工程第五笔下欠进度款587532.26元已开具发票并于2018年2月28日送达至被告；案涉工程应返未返履约保证金1150000元的事实均已确认。

另查明，案涉合同第一章第五条合同价款中约定，合同总价23000000元，该价为在附件《预算书》中约定价格基础上下浮13.9%后的合同价，该预算书中的综合单价按此比例同比例下浮；5.1约定本合同为综合单价包死总价包干合同，包括完成全部工程内容经发包人及政府相关部门验收合格前所发生的一切有关费用，除下述特别指明的内容可调整工程承包总价外，双方不得以任何理由变更工程承包价；5.1.1工程设计变更：凭发包方和设计单位签证的设计变更联系单，可调整相应的合同总价，在调整时应按项目单价核算出相应的变更工程量和变更费用，但属承包方投标时漏项少算的工程费用不得追补（变更所增加的费用在最终结算时按照结算价款给与支付；若该项变更所增加的费用超过10万元，则双方单独签订补充协议）；5.1.2现场签证；第二章第十二条12.2保修期以工程竣工验收，完善整改意见并正式移交发包人，双方在移交证书上签字之日起计算，保修期2年；12.11.1约定质保期满2年且无任何质量问题的，发包人应无息退还承包人质保金100%。合同签订后，广州市东方园林城市景观策划建设有限公司与陕西奥伯豪森房地产开发有限公司还就案涉合同签订补充说明，该说明第一条载明合同5.1.1条款原文不变，补充如因甲方（被告）原因造成并经甲方确认的设计变更及效果更改对工程总造价影响在2%以内的，由乙方（原告）自行承担，超过2%的对超出部分按实结算；第二条就案涉合同第三章第一条部分增加1.11条案涉合同为综合单价包死总价包干合同。竣工验收后，若实际发生工程量超过合同附件中清单项工程量的，甲方不予增加超出部分工程量价款；若实际发生工程量低于合同附件中清单工程量的98%时，甲方将按实际减少部分工程量价款的双倍作为处罚。2018年1月9日，原、被告就案涉合同签订《补充协议》，该协议约定案涉工程入口大门A区、B区增加：A栋墙体钢结构、GRC栏杆、水泥直塑仿生土墙面等工作内容。该增加部分工作内容已于开园前施工、完成以上施工内容，且已于2016年10月21日办理了工程验收合格手续。该补充协议增加工程暂定总价1617498.10元，固定综合单价包干，按实结算，详见附清单；补充协议付款方式参照主合同第三章1.3-1.10条约定的付款方式执行。关于案涉合同工程及补充协议工程，除上述案涉判决书已判明欠付工程进度款587532.26元及应返还工程履约保证金1150000元外，被告已向原告支付了工程款15533097.89元，关于下欠工程款原告未向被告开具并送达工程款专用发票。2021年4月6日，原、被告公司各自代表人“邱贵山、曾某某、谭鑫、吴文峰”就双方合作多个工程项目问题开会协商，并于同年4月9日形成“关于东方文旅产业开发有限公司问题沟通的会议决定”，该会议决定载明：1、就温泉乐园四个合同及补充协议：《西安乐华温泉乐园室外（入口大门A区、B区）装饰装修工程及补充协议》（即本案案涉合同及补充协议）、《乐华温泉三标段（加勒比海盗）装饰装修工程及补充协议》、《乐华温泉乐园室外（漂流河驳岸）装饰装修工程及补充协议》、《乐华温泉乐园二标段装饰装修工程及补充协议》，结算总价为5580万元；2、按结算总价意见计算，未付款大约2074万元（5580万元-已付3832万元+欢乐世界及翠缇庄园65万元+保证金261.5万元，具体金额以财务对账为准）；3、付款方案：抵商品房7套、公寓4套（共10277896元），2021年4月办完手续；2021年4月、7月、8月、2022年1月、6月、12月分别付款172万元、261.5万元、120万元、100万元、200万元、195万元（以财务对账单为准）。同年4月15日，双方财务对账形成“西安水公园项目开票收款数据汇总（截止日期2021年3月31日）”，就上述会议决定提及的四个项目工程的合同金额、结算金额、对应日期的已开发票金额、收款金额、履约保证金（进度款中票扣）、投标保证金、已开票未收款金额、未收款金额（结算价-收款金额）列明汇总，原告于2021年4月15日盖章确认并备注“我司（广州市东方文旅产业开发有限公司）暂确认西安温泉乐园项目未收款项共计17180861.35元（含未退履约保证金2615000元），未收账款-扣款478291.63元我司暂不确认，扣款待双方核对后，重新确认未收款”，被告方备注：“1、扣除工程扣款及水电费应付款16702569.72元；2、扣款金额共计478291.63元”。

本院认为，本案争议焦点一是案涉工程总价款的认定依据及被告主张的零星工程扣款是否应在欠付工程款中予以扣除；被告是否应承担欠付工程款的资金占用费。

关于争议焦点一：原告认为案涉合同约定合同价款采用综合单价包死总价包干方式，且案涉合同载明只有案涉工程存在特别指明的内容（设计变更和现场签证）时可调整工程承包总价，否则双方不得以任何理由变更承包价，而本案双方对合同外增加工程另行签订了固定合同总价补充协议，未形成其他任何现场签证，同时在案涉生效民事判决书中已确认原告按约完成施工。虽案涉补充协议约定合同价款为综合单价包干，但该补充协议增加的工程在入园施工前已经完成且经被告竣工验收，且被告就该增加工程在施工及后续验收、使用过程中均未提出任何异议，故对案涉补充协议工程价款被告应当按照协议约定价格支付，案涉工程总价款应采用案涉合同及补充协议约定方式确定；被告认为案涉合同第三章专用条款1.4约定结算完成后，发包人付款至合同结算款的95%，且工程总价款经2021年4月9日双方形成的会议决定及4月15日双方财务对账并经原告盖章确认的“西安水公园项目开票收款数据汇总”，已经明确案涉合同及补充协议的工程结算金额为21238890.95元，且该会议决定系双方公开协商形成，数据汇总也系双方财务对账并经原告盖章确认的，系真实、合法、有效的结算依据，案涉工程总价款应当以双方结算金额21238890.95元为准；本院认为关于案涉合同效力及约定合同价款方式、案涉工程竣工验收等，就原告此前第一次提起的诉讼，本院作出的生效（2021）陕0423民初1997号民事判决书已作出明确认定及说理，本案予以采信。依法成立的合同，对当事人具有约束力，合同履行过程中，如需要变更合同条款，当事人应当协商一致。案涉合同对案涉工程的合同价款约定为综合单价包死总价包干方式，且案涉合同第一章第五条及关于案涉合同补充说明均对合同价款方式反复强调且载明仅在工程设计变更和现场签证时可对案涉工程价款作以调整；案涉补充协议虽对案涉增加工程合同价款约定为综合单价包干方式，但该补充协议增加工程内容实际于“开园前施工、完成”并于2016年10月21日双方形成验收合格的工程签证验收单。根据本案原、被告提供的证据，双方关于案涉工程仅在增加部分工程内容时签订了综合单价包干，合同价款为1617498.1元的补充协议。对被告辩称原、被告在2021年4月9日形成了含案涉工程在内的四个工程结算价款及支付方式的会议决定及4月15日财务对账并经原告盖章确认的“西安水公园项目开票收款数据汇总”已经对案涉合同约定的价款方式作以变更，对案涉工程及补充协议工程价款作了结算，因该会议决定及数据汇总形成于双方第一次诉讼前，本案中原告不认可其未完成案涉工程的施工项目或存在变更现场签证的情况，被告也未提供任何结算扣减工程款事由的相关证据材料，故本院对被告的辩称理由不予采信。案涉工程的总价款应当以案涉合同及补充协议的约定为准，为综合单价包死总价包干合同与补充协议约定合同价，共计24617498.1元，案涉工程亦于2018年4月27日竣工验收交接，现已过工程质保期，故原告请求被告支付含工程保修金在内的全部欠付工程款，符合法律规定，本院予以支持。

本案案涉工程已付工程款被告主张为15533097.89元，但根据（2021）陕0423民初1997号庭审笔录P5-P6内容，原、被告共同确认的截止双方第一次诉讼前被告已付工程款金额为15233097.89元，故已付工程款金额应以此为准。案涉工程欠付工程款为7646867.95元（24617498.1元-已付15233097.89元-生效判决工程进度款587532.26元-生效判决工程履约保证金1150000元）。

对被告主张应依据案涉会议决定、财务对账数据汇总及工程扣款单，案涉工程应当在欠付工程款中扣除零星工程扣款478291.63元一节，本院认为当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，但被告提供的案涉会议决定及财务对账数据汇总不能作为本案案涉工程价款的定案依据，且其提供的案涉工程扣款单均系其单方制作并在原告施工过程中未向原告送达，原告施工完毕至竣工验收交接后被告也未提出异议，案涉工程也无监理单位，无法证实扣款内容的真实性及合理性，故本院对被告的辩称不予采信。案涉欠付工程款中不应扣除零星工程扣款。

关于争议焦点二：原告认为根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、第二十七条规定及案涉生效民事判决书的认定，被告欠付工程款属实，且案涉工程已于2018年4月27日竣工验收交接，被告应当自交付之日起承担欠付工程款利息；被告认为案涉合同明确约定原告应先开具发票，否则其有权拒绝付款，该约定不违反法律规定，而案涉欠付工程款原告并未向其开具并交付发票，故其不应承担资金占用费。本院认为只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。建设工程施工合同中的主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项，开具发票的义务一般情形下显然不属于建设工程施工合同项下的主要义务，一方违反该义务并不构成根本违约，另一方不能仅因对方未及时出具相应发票而行使先履行抗辩权，但除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程款。此种情况下就意味着合同双方自主约定将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。案涉合同第三章1.9明确约定每次付款前，乙方须提供合法、有效、足额的税务发票，并对发票的合法性、真实性负责，否则甲方（即本案被告）有权拒绝付款，该约定已经明示开具发票与支付工程款的义务相对等并存在着先后履行顺序，商事合同应当严格遵循签订合同时双方的意思自治，被告提出的先履行抗辩，符合合同约定及法律规定，本院予以采纳。现原告对案涉工程欠付工程款并未向被告开具并交付等额增值税专用发票，故其请求被告从案涉工程交付之日起承担欠付工程款资金占用费不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。同时案涉生效民事判决书对资金占用费的支持亦是基于被告逾期退还履约保证金及欠付工程进度款且已收到该笔进度款发票的基础上予以支持，故综上所述，原告应履行开具合法税务发票的合同义务，再由被告支付欠付工程款，被告在未收到案涉欠付工程款专用发票前不承担相应的欠付工程款资金占用费。

对原告要求被告承担本案诉讼费用，因被告逾期支付工程款属实，原告请求符合法律规定，本院予以支持；另本案在审理过程中原告申请对被告采取诉讼保全措施，产生保全申请费5000元，保全申请费属于诉讼费用范畴，故本案保全申请费亦应由被告承担。

依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百二十六条、第五百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、由原告广州市东方文旅产业开发有限公司于本判决书生效之日起10日内向被告陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司提供7646867.95元等额增值税专用发票，被告陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司收到前述发票后10日内向原告广州市东方文旅产业开发有限公司支付欠付工程款7646867.95元；

二、驳回原告广州市东方文旅产业开发有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费73205元（原告已预交），减半收取36602.5元，由被告陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司负担32664.04元，由原告广州市东方文旅产业开发有限公司负担3938.46元。

案件保全申请费5000元，由被告陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。

审 判 员　杨望芝

二〇二二年四月十九日

法官助理　刘晓红

书 记 员　薛　静

附法律条文：

最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条【依法成立的合同效力】依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

第五百零九条【合同履行的原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第五百二十六条【先履行抗辩权】当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

第五百四十三条【协议变更合同】当事人协商一致，可以变更合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

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