贵州权烨建设工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终4522号

上诉人（一审被告）：贵州权烨建设工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市金山办事处洒金路26号。

法定代表人：郑松权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尚中平，贵州法庄律师事务所律师。

上诉人（一审原告）：***，女，1967年11月28日生，苗族，贵州省丹寨县人，住贵州省丹寨县。

委托诉讼代理人：何昌海，男，苗族，1965年5月25日出生，住贵州省丹寨县。

被上诉人（一审被告）：穆胜荣，男，1974年6月17日生，土家族，贵州省铜仁市人，住贵州省铜仁市碧江区。

被上诉人（一审第三人）：福泉市道坪镇人民政府，住所地贵州省黔南州福泉市道坪镇街上。

负责人：王燕，该镇镇长。

委托诉讼代理人：涂焱峰，贵州煜众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯文举，贵州煜众律师事务所律师。

上诉人***、贵州权烨建设工程有限公司（以下简称“权烨公司”）因与被上诉人穆胜荣、福泉市道坪镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2021）黔2702民初113号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

权烨公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判福泉市道坪镇人民政府在欠付权烨公司工程款范围内对***承担付款责任；3.改判权烨公司不承担向***支付欠付工程款的利息；4.一审、二审案件受理费及保全费由***、福泉市道坪镇人民政府承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，福泉市道坪镇人民政府系案涉工程的发包人，应在一审查明的欠付工程款范围内承担案涉工程款的支付责任，一审未判令福泉市道坪镇人民政府承担责任错误。二、根据前述司法解释第二十四条规定，***无施工资质，***与权烨公司签订的《福泉市道坪镇异地扶贫搬迁（谷龙）安置房工程房建劳务分包协议》系无效合同，故***只能参照合同约定主张案涉工程款，无权主张其他利益，一审支持权烨公司向***支付案涉工程款的利息错误。三、一审认定事实错误。案涉分包协议系无效合同，但双方于2019年12月9日达成的会议记录是有效的，该会议记录约定：“所欠工程款按政府所拨工程进度款扣除税费、管理费后按60%比例优先支付给***，直到所欠工程款付清为止。”自签订会议记录之后，福泉市道坪镇人民政府从2020年1月17日至2021年1月15日共向权烨公司拨款2886300元，按照前述约定的比例计算，权烨公司应向***支付1731780元，截止2021年1月15日权烨公司已向***支付工程款1236930.99元，故权烨公司仅欠付***工程款494849.01元，而非一审认定的1731780元。

***针对权烨公司的上诉请求二审主要辩称：无答辩意见，请求二审法院依法判决。

穆胜荣针对权烨公司的上诉请求二审主要辩称：一审认定权烨公司承担案涉工程款的支付责任正确，应予以维持。关于权烨公司目前尚欠***工程款的数额，以权烨公司主张的为准。

福泉市道坪镇人民政府针对权烨公司的上诉请求二审主要辩称：福泉市道坪镇人民政府非案涉合同主体，应向***支付案涉工程款的责任主体为权烨公司，且***在一审中明确表示不要福泉市道坪镇人民政府承担案涉工程款的支付责任，故权烨公司主张福泉市道坪镇人民政府承担责任无事实法律依据，其引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定无适用前提。同时，权烨公司已在另案向福泉市道坪镇人民政府主张权利，为了避免诉累，福泉市道坪镇人民政府也不应当承担本案责任。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项，依法改判权烨公司、穆胜荣连带支付尚欠***的劳务费3200094.84元及按中国人民银行基准利率上浮15%计算相应利息（以808059.38元为基数，从2018年7月3日起计算支付至履行完毕之日止；以2392035.46元为基数，从2019年6月18日起计算支付至履行完毕之日止），判令权烨公司、穆胜荣共同向***支付违约罚款10万元；2.维持一审判决第二项、第三项；3.一审、二审案件受理费由权烨公司、穆胜荣承担。事实和理由：一、根据***与权烨公司签订的会议记录，权烨公司在收到福泉市道坪镇人民政府的拨款后应按照60%的比例支付给***，现福泉市道坪镇人民政府已向权烨公司支付了97%的案涉工程款项，一审认定案涉工程余款支付条件未成就错误，应予以改判。二、根据一审中提交的《承诺书》约定，权烨公司逾期未付款构成违约，应向***支付10万元罚款。该《承诺书》系权烨公司代理人穆胜荣的驾驶员舒志远所写，舒志远在案涉工程施工过程中一直代表穆胜荣与***对工程事宜进行对接，其也在前述会议记录上作为见证人签字，足以说明其行为能够代表穆胜荣，一审未支持***对违约罚款的主张错误。三、一审判令权烨公司向***支付案涉保证金及钢材款正确，应予维持。综上，请求二审法院予以改判。

权烨公司针对***的上诉请求二审主要辩称：***的诉请不能成立。首先，依据法律规定，***无施工资质，***与权烨公司签订的《福泉市道坪镇异地扶贫搬迁（谷龙）安置房工程房建劳务分包协议》系无效合同，故***只能参照合同约定主张案涉工程款，无权主张其他利益。其次，因案涉合同无效，无效条款对合同双方当事人并没有约束力，同时罚款执行权只能由国家机关及相关职能部门行使，非民事权利，故其诉请10万元的违约罚款依据不足，应不予支持。

穆胜荣针对***的上诉请求二审主要辩称：我只是权烨公司与福泉市道坪镇人民政府签订合同的代表人，即案涉项目的负责人，***的诉请与我无关，请二审法院依法判决。

福泉市道坪镇人民政府针对***的上诉请求二审辩称：***的诉请与福泉市道坪镇人民政府无关，请二审法院依法判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令权烨公司、穆胜荣连带支付尚欠***的劳务费3200094.84元及按中国人民银行基准利率上浮15%计算相应利息（以808059.38元为基数，从2018年7月3日起计算支付至履行完毕之日止；以

2392035.46元为基数，从2019年6月18日起计算支付至履行完毕之日止）；2.判令权烨公司、穆胜荣共同退还***交纳的保证金90000元；3.判令权烨公司、穆胜荣共同向***支付违约罚款10万元；4.判令权烨公司、穆胜荣共同向***支付钢筋折价款6387元；5.一审案件受理费由权烨公司、穆胜荣承担。

一审法院查明事实：2016年4月25日，福泉市道坪镇人民政府就福泉市道坪镇易地扶贫搬迁谷龙安置点项目与权烨公司（原福泉市天利建设工程有限公司）签订了《建设工程施工合同》，除了加盖公章外，穆胜荣作为权烨公司代理人的身份，也在合同上签字。2016年8月18日，穆胜荣以权烨公司的名义与***签订《福泉市道坪镇易地扶贫搬迁（谷龙）安置房工程房建劳务分包协议》。协议约定：1.工程造价劳务费约400万元，材料机械费约600万元，具体工程总价以最终结算价为准；2.建筑面积约9800平方米，最终按实际完成面积为准；3.劳务价格按410元/平方米计算，另所有材料由***垫资代购，平方米补620元；4.所有工程全部完工并组织竣工验收合格之日起15个工作日内，权烨公司应向***支付工程总价的80%，并退还保证金；剩余20%的工程款作为工程质量保险金在工程验收合格之日起12个月内无质量问题一次性付清；5双方在工程竣工验收合格后6个月内完成工程结算审计，结算金额超过合同预算金额部分，按合同约定补足；6.税金以现金的方式代扣给权烨公司，代扣金额为5万元，超出部分由权烨公司负责；7.若权烨公司未按节点付清工程款，超过一个月，并按中国人民银行基准利率上浮15%向***承担利息责任。之后，***进行施工。2016年8月10日、8月19日、11月26日、2017年2月2日***向穆胜荣的现场管理员张泽斌转账9万元（10000元+40000元+20000元+20000元），作为施工工程的保证金。2017年8月31日，***施工竣工。2018年4月、8月，第三人领取了安置房钥匙。2018年6月13日，该工程进行验收，在建设工程竣工验收备案表中，显示的建筑面积为11510.66平方米。2018年6月28日，工程验收合格。经双方结算，截止2019年12月9日，权烨公司仅支付7792831元工程款给***。2019年12月9日，双方协商，达成以下会议记录：1.暂以图纸11518.66平方米，按1030元/平方米的单价计算工程款；2.已得政府工程款

17356000元，已付***7792831元，暂欠***400多万元按审计增减核算给付；3.所欠工程款按政府所拨款项进度扣除税、管费后按60%比例优先支付给***，直至付清为止，由权烨公司直接支付（由穆胜荣写委托支付，支付比例60%）；4.以上会议记录双方均已认可，签字后***立刻撤诉。会议记录之后，福泉市道坪镇人民政府支付权烨公司工程款、工人工资，具体情况如下：1.2020年5月25日，支付工程款250900元（80600元+170300元）；2.2020年9月23日，支付工程款585400元；3.2021年1月17日，支付工人工资1000000元；4.2021年1月21日，支付工人工资50000元；5.2021年1月15日，支付工程款1000000元。一审庭审过程中，经***确认，权烨公司、穆胜荣在会议记录后又支付了部分工程款，现权烨公司、穆胜荣共计支付了8760082.48元工程款。***陈述按照约定应以审计报告的数据核算工程款，但因工程验收合格并交付，根据协议约定应暂以竣工备案表上的数据（11510.66平方米，按1030元/平方米计算）来计算工程款，待审计报告出来后，以审计报告中的数据为准，多退少补。同时，***也表示，不要求福泉市道坪镇人民政府承担付款责任。权烨公司认可被告穆胜荣系公司的代理人。一审另查明，根据第三人出具的《谷龙安置点工程款支付明细表》，显示的工程总价为35832853.80元。福泉市道坪镇人民政府已支付权烨公司20742300元，尚欠15090553.80元工程款未支付。

一审法院认为，权烨公司将其从福泉市道坪镇人民政府处承包的福泉市道坪镇易地扶贫搬迁谷龙安置点项目分包给不具有施工资质的***施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”的规定，***与权烨公司签订的《福泉市道坪镇易地扶贫搬迁（谷龙）安置房工程房建劳务分包协议》系无效合同。虽然其双方之间签订合同无效，但***系实际施工人，其施工工程竣工验收合格并已交付给福泉市道坪镇人民政府，在工程已经完工、验收合格并交付使用的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”以及第十七条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的规定，***向权烨公司主张工程款和保证金符合法律的规定，一审法院予以支持。

***与权烨公司约定在所有工程全部完工并组织竣工验收合格之日起15个工作日内，权烨公司应向***支付工程总价的80%，并退还保证金；剩余20%的工程款作为工程质量保险金在工程验收合格之日起12个月内无质量问题一次性付清；税金以现金的方式代扣给被告，代扣金额为5万元，超出部分由权烨公司负责。一审中，***施工的工程在建设工程竣工验收备案表中显示的建筑面积为11510.66平方米。2018年6月28日，***施工的工程经验收合格并经相关单位签字盖章。虽然双方在2019年12月9日经协商，达成的会议记录上约定暂以11518.66平方米，按1030元/平方米的单价计算工程款，但***在一审庭审中已明确表示暂以竣工验收备案表中显示的11510.66平方米计算工程款。根据上述数据，按照其双方之间的约定，权烨公司应在2018年7月13日支付***工程款9434783.84元（11510.66平方米×1030元×80%-税款50000元），并退***保证金90000元。

关于“剩余20%的工程款作为工程质量保险金在工程验收合格之日起12个月内无质量问题一次性付清”的约定，剩余20%的工程款2371195.96元（11510.66平方米×1030元×20%），权烨公司应在2019年6月28日付清。

关于违约金，***与权烨公司约定若权烨公司未按节点付清工程款，超过一个月，并按中国人民银行基准利率上浮15%向***承担利息，一审法院按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心至2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，即按年利率4.43%（3.85%×15%+3.85%）予以支持。经一审查明，权烨公司在2018年7月13日之前仅支付了6792831元工程款（2019年12月9日确认的7792831元-2018年8月31日支付的600000元-2019年2月3日支付的400000元），尚欠2641952.84元未支付（9434783.84元–6792831元），故权烨公司应以2641952.84元为基数，从超过一个月即2018年8月14日起按年利率4.43%计算支付利息至2018年8月31日止。

之后，权烨公司于2018年8月31日支付了600000元工程款，故权烨公司应继续支付2041952.84元（2641952.84元-600000元）工程款给***，并以2041952.84元（2641952.84元-600000元）为基数，从2018年9月1日起按年利率4.43%计算支付利息至2019年2月3日止。

之后，权烨公司于2019年2月3日支付了400000元工程款，故权烨公司应继续支付1641952.84元（2041952.84元–400000元）工程款给***，并以1641952.84元为基数，从2019年2月4日起按年利率4.43%计算支付利息至2019年12月9日止。

根据***与权烨公司协议中的约定，剩余20%的工程款2371195.96元权烨公司应在2019年6月28日付清，但权烨公司未付款，故权烨公司除了向***继续支付1641952.84元及利息外，还要另行向***支付工程款2371195.96元及利息（以2371195.96元为基数，从超过一个月即2019年7月28日起按年利率4.43%支付利息至2019年12月9日止）。

本案中，***与权烨公司于2019年12月9日签订会议记录时，未对工程款进行利息约定，故从2019年12月9日起，工程款不应再计算利息。一审经查明，权烨公司在达成会议记录后，又支付了967251.48元（***确认的总收款8760082.48元-会议记录中确认的付款7792831元）工程款，故权烨公司还应向***继续支付工程款3045897.32元（1641952.84元+2371195.96元–967251.48元=11510.66平方米×1030元-税款50000元-已付款项8760082.48元）。虽然权烨公司现阶段应当支付3045897.32元给***，但由于其双方在签订会议记录时，重新约定了付款方式和付款比例（所欠工程款按政府所拨款项进度扣除税、管费后按60%比例优先支付给***，直至付清为止，由权烨公司直接支付），根据福泉市道坪镇人民政府在2020年5月至2021年1月期间支付权烨公司含工人工资在内的工程款

2886300元（80600元+170300元+585400元+1000000元+50000元+1000000元）按比例计算，权烨公司应按约定先支付1731780元（2886300元×60%）工程款给***。工程余款1314117.32元（3045897.32元-1731780元）支付条件未成就，一审法院不予支持。***主张权烨公司支付10万元罚款于法无据，一审不予支持。***主张钢材款6387元，权烨公司无异议，一审予以支持。庭审中，***已明确表示案涉工程款由权烨公司承担，未向福泉市道坪镇人民政府主张权利，一审从其自愿。权烨公司认可穆胜荣系其代理人，故案涉工程款的付款责任应由权烨公司承担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、贵州权烨建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款一百七十三万一千七百八十元（￥1731780.00），并支付利息（利息以2641952.84元为基数，从2018年8月14日起按年利率4.43%计算支付至2018年8月31日止；利息以2041952.84元为基数，从2018年9月1日起按年利率4.43%计算支付至2019年2月3日止；利息以1641952.84元为基数，从2019年2月4日起按年利率4.43%计算支付至2019年12月9日止；利息以2371195.96元为基数，从2019年7月28日起按年利率4.43%支付至2019年12月9日止）；二、贵州权烨建设工程有限公司于判决生效之日起十日内退还***保证金九万元（￥90000.00）；三、贵州权烨建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***钢材款六千三百八十七元（￥6387.00）；四、驳回***的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33972元，保全费5000元，共计38972元，由贵州权烨建设工程有限公司承担。

二审中，权烨公司向本院提交如下证据：领（借）条六张。拟证明自2019年12月9日至2020年9月24日止，权烨公司与穆胜荣分6次向***付款1046658.24元，故一审认定权烨公司欠付***的工程款数额应相应的扣减。***质证意见：该104万余元我们确实已经收到，但该款项在一审判决认定的工程款中已予以扣减，同时权烨公司并未按照会议记录的约定按比例向我支付工程款。穆胜荣质证意见：关于***陈述福泉市道坪镇人民政府已向权烨公司支付工程款达工程总款的90%不是事实，案涉工程总价值为3580万余元，目前只给付了2000万余元，福泉市道坪镇人民政府就案涉工程款项支付明细已向一审法院提交，请法院核实。福泉市道坪镇人民政府质证意见：该证据三性请法院予以核实，且该领条系***与权烨公司自行签收，与福泉市道坪镇人民政府没有关系。

穆胜荣向本院提交谷龙安置点工程款支付明细，拟证明福泉市道坪镇人民政府就案涉工程谷龙安置点项目的工程款支付明细。权烨公司质证意见：认可该证据的真实性，截止2021年1月15日，福泉市道坪镇人民政府就案涉工程谷龙安置点项目，仅支付了2070万余元，且涵盖三个部分的款项支出，即房屋建设、配套设施及民工工资。房建部分就囊括了1180多万元，远超权烨公司与***在会议记录中约定的支付比例，故权烨公司并未违约。***质证意见：该证据真实性由法院核实，且从该证据载明的内容看，该款项有支付其他配套设施的账目支出，并非全部是案涉工程的工程款。福泉市道坪镇人民政府质证意见：认可该证据的真实性，但该证据中的工程款并未注明支付的具体工程名称，只有等案涉总体工程审计结束并进行结算才能确定哪部分款项是支付给***的。

对于权烨公司、穆胜荣二审提交的证据，来源合法，客观真实，与本案相关，本院予以采信。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：舒志远于2019年2月1日签订的《承诺书》载明：“本人承诺于2019年农历2月之前与***就谷龙安置点工程量进行清算，一方因时间原因不能清算，耽误方将承担10万元的罚款。”

综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审的争议焦点为：一、福泉市道坪镇人民政府应否承担付款责任；二、一审认定的工程款数额是否正确；三、***的逾期付款利息应否支持。

本院认为：福泉市道坪镇人民政府将案涉工程分包给权烨公司承建，权烨公司又将案涉工程转包给***实际施工，并签订了相应的施工合同。对于该事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，福泉市道坪镇人民政府系案涉工程的发包人，***在一审中并未诉请发包人在欠付工程款的范围内承担案涉工程款的支付责任，系***对其诉讼权利的处分，故一审结合其诉请，并未判决福泉市道坪镇人民政府承担责任，并无不当。况且，该判决结果并不影响福泉市道坪镇人民政府与权烨公司之间就工程款进行结算。故对权烨公司主张福泉市道坪镇人民政府应在欠付工程款的范围内承担支付责任的上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点二，首先，本案二审中，权烨公司提供领（借）条六张，拟证明自2019年12月9日至2020年9月24日期间权烨公司与穆胜荣分6次向***付款1046658.24元，并主张该款项应在一审判决的欠付工程款中予以扣除。***认可收到该104万余元，但其主张一审判决时已经扣减该部分款项。本院认为，根据一审查明事实可知，双方当事人于2021年2月25日在一审庭审中确认在双方签订的会议记录后，权烨公司又向***支付967251.48元，但并未明确该部分款项的付款时间和具体金额。从权烨公司二审举证来看，前述付款时间是在2020年9月24日之前，也是在双方一审对账时间即2021年2月25日之前，故从现有证据而言，无法判断该104万余元与双方对账确认的967251.48元是否存在重复或已经抵扣的情形，并且权烨公司在一审中并未单独提出该104万余元的付款依据及应予抵扣的意见，二审中双方对此也未能形成统一意见。鉴于双方对案涉工程款尚未最终结算完毕，故对于权烨公司已付款数额，本院以一审认定的数额为准，对权烨公司二审另行提出的款项，本院不予评判，双方可结合前期对账确认的967251.48元款项，另行结算处理。其次，***主张案涉工程发包人福泉市道坪镇人民政府向权烨公司支付案涉工程款达总工程款的97%，故权烨公司应当按照双方签订的会议记录的约定向***支付案涉工程尾款，案涉工程尾款的支付条件已成就。本院认为，综合全案事实与证据，没有证据证实福泉市道坪镇人民政府向权烨公司拨付工程款达工程总款的97%，福泉市道坪镇人民政府也没有认可其已向权烨公司支付97%的工程款，且***也没有举证证明其该项主张，故其应承担举证不能的不利后果。因此，对***提出一审认定的付款比例和金额错误的意见，本院不予支持。再次，关于权烨公司应否向***支付违约罚款10万元的问题，***与舒志远于2019年2月1日签订的《承诺书》载明：“本人承诺于2019年农历2月之前与***就谷龙安置点工程量进行清算，一方因时间原因不能清算，耽误方将承担10万元的罚款。”该《承诺书》中并未涉及权烨公司，且舒志远仅为案涉项目负责人穆胜荣的司机，没有证据证实其取得了穆胜荣或者权烨公司的授权，权烨公司及穆胜荣也未对该《承诺书》予以追认，故***主张10万元罚款无事实法律依据，本院不予支持。综上，一审认定权烨公司目前尚欠***的工程款数额正确，本院予以确认。

关于争议焦点三，***履行了相应的施工义务，且案涉工程已经实际交付使用，但其却未收到相应的工程款，必然导致其遭受资金占用损失，故一审判决参照全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率标准，对***诉请的逾期付款导致的利息损失予以支持恰当，本院予以确认。权烨公司主张案涉合同无效，故其不应支付逾期付款利息的主张不成立，本院不予支持。

综上所述，权烨公司、***的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53587元，由贵州权烨建设工程有限公司负担20386元，由***负担33201元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　军

审 判 员　　王　锦

审 判 员　　王天才

二〇二一年十二月二日

法官助理　　龙　飘

书 记 员　　杨　墨