贵州**建设工程有限公司、开阳乾通房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省开阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔0121民初2445号

原告：贵州**建设工程有限公司，住所地贵州省福泉市金山办事处酒金路26号，统一社会信用代码91522702216340098X

法定代表人：郑松权。

委托代理人：付清风，贵州公达律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人：张飞，贵州非攻律师事务所律师，特别授权代理。

被告：开阳乾通房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇开州大道紫江花园18栋2单元3楼4号，统一社会信用代码91520121551920815X。

法定代表人：王成毅。

被告：王成毅，男，1985年8月16日生，汉族，住贵州省毕节市金沙县。

被告：***，男，1974年11月27日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

三被告委托代理人：喻恒麟，贵州达德律师事务所律师，特别授权代理。

被告：袁进，男，1970年8月12日生，汉族，住贵州省毕节市金沙县。

委托代理人：王伦进，贵州山一（金沙）律师事务所律师，特别授权代理。

第三人：刘建民，男，1972年1月25日生，汉族，住四川省达州市渠县。

原告贵州**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被告开阳乾通房地产开发有限公司（以下简称乾通公司）、王成毅、***、袁进及第三人刘建民建设工程施工合同纠纷一案，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用普通程序独任审理,公开开庭进行了审理。原告**公司委托代理人付清风、张飞，被告乾通公司、王成毅、***委托代理人喻恒麟，被告袁进委托代理人王伦进到庭参与诉讼，第三人刘建民经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**公司诉称：2016年3月20日，被告乾通公司将“开阳乾通馨苑”项目发包给原告**公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，工程建筑面积为7420平方米，合同价格为700万元，最终按照贵州省2004年定额计算。合同专用条款26条约定主体工程完工，支付完工工程量的70%。通用条款26.4条约定，发包人不按时支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致无法施工，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第35.1条约定，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成是经济损失。合同签订后，原告向被告乾通公司的法定代表人王成毅交纳了40万元保证金，根据合同专用条款第47条约定，安全保证金在原告施工完三层房屋后退还。2017年6月6日，案涉工程主体经验收合格，根据合同专用条款26条，被告乾通公司应当支付70%的进度款。2017年9月6日，经开阳县政府部门召开协调会议：对案涉工程量进行结算后马上支付。2017年11月2日，原告向被告乾通公司发出《催告通知书》，要求被告乾通公司按照合同约定支付工程款。时至今日，被告乾通公司未支付工程款。基于被告乾通公司的违约行为，原告于2017年11月14日向被告乾通公司发出《解除合同通知》解除双方签订合同，被告认可《解除合同通知》。此后，原告多次向被告乾通公司追讨欠付工程款，并就损失问题与被告多次协商，但被告乾通公司不协助收方也不进行结算。2019年4月8日，经原告申请，开阳县人民法院委托贵州众益建设监理咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，经鉴定案涉工程已完工部分无争议部分价款为5716925.03元，存在争议部分价款为361393.04元。鉴定结论中除第五项101490.02元外，其余均为原告完成，造价为5976828.05元。扣除被告乾通公司已支付50万元以及委托支付给陈其友190300元外，被告乾通公司尚欠工程款5286528.05元。被告乾通公司不按合同约定支付工程进度款应当承担逾期支付利息，对原告遭受的停工损失也应当予以赔偿。被告王成毅、袁进与被告乾通公司经济往来密切，人格财产混同，应当对被告乾通公司未付工程款承担连带责任。被告王成毅、***为乾通公司股东，二被告应在未出资范围内对被告乾通公司欠付工程款承担补偿责任。原告**公司已经完成案涉工程，被告乾通公司未付工程款，原告为追讨工程款提起诉讼而支付律师费，被告乾通公司应当予以承担。原告**公司的诉讼请求为：一、请求依法确认原告2017年11月14日向被告乾通公司发出的《解除合同通知书》合法有效；二、判令被告乾通公司支付工程款5286528.05元；三、判令被告乾通公司支付逾期支付进度款3494739.64元的利息68081.02元（从2017年6月6日起计算至2017年11月14日至）及工程款5286528.05元的利息563549.18元（从2017年11月15日起至2020年4月14日，计算至被告实际支付完毕之日止），利息合计631630.2元；四、判令原告**公司在被告乾通公司欠付工程款范围内对所承建的开阳乾通馨苑工程享有优先受偿权；五、判令被告赔偿停工损失603329.95元（从2017年6月6日至2018年12月31日）；六、判令被告退还安全保证金40万元及资金占用费（以40万元为基数，按照中国人民银行发布同期贷款利率从2017年6月6日计算至实际付清之日，截止到2020年4月10日为50287.6元）；七、判令被告赔偿原告垫付检测费88000元；八、判令被告承担鉴定费60783元、鉴定机构现场勘察费1650元、保全担保费23873元；九、判令被告承担律师费80000元；十、判令被告承担本案诉讼费。

庭审中，原告**公司明确第二、三、六诉项讼请求的利率计算方式为“2019年8月19日前按照年利率4.75%计算，2019年8月20日后按照市场报价利率计算”。

被告乾通公司辩称：乾通公司已收到原告2017年11月14日发出的解除合同通知书，是否合法有效请法院予以核实。从生效文书来看，案涉工程系第三人刘建民挂靠原告**公司与被告乾通公司签订的合同，合同应当无效。刘建民作为挂靠人、实际施工人投入了财力物力，原告**公司无权主张工程款，被告乾通公司就案涉工程已经实际支付了370万元，乾通公司已经足额支付了进度款，原告主张的违约责任和优先受偿权不应得到支持。被告乾通公司未收到后40万元保证金，检测费、鉴定费、勘测费、保全担保费、律师费不应当得到支持。

被告王成毅、***共同辩称：两被告并非乾通公司初始股东，被告乾通公司成立时已经实缴注册资本800万元，二被告是转让他人股权，未欠付认缴款，不应当承担责任。

被告袁进辩称：袁进并非合同当事人，不是乾通公司的实际控制人，有委托书证明袁进系乾通公司副经理，其仅在公司及股东授权下履行职务，不应当承担责任。

第三人刘建民经本院传票传唤无正当理由未到庭，也未向本院提交书面意见和证据。

经审理查明，2016年3月20日，原告**公司与被告乾通公司签订《建设工程施工合同》承包案涉工程，2017年6月6日原告**公司将案涉工程主体完工并经验收合格，因客观原因案涉工程停工，2017年11月14日原告**公司向被告乾通公司发出了解除合同通知书，被告乾通公司收到通知后未提出异议，本院对双方合同于2017年11月14日解除予以确认。因被告乾通公司未按照合同约定支付工程款，原告**公司诉至本院，诉如前请。因本案系本院（2019）黔0121民初345号案件撤诉后再次起诉的案件，案件的基本事实和法律关系一致，经本院当庭出示（2019）黔0121民初345号案件2020年3月19日和2020年4月7日两份庭审笔录并向各方当事人释明，各方当事人对两份笔录的真实性无异议，对在（2019）黔0121民初345号案件中发表的质证意见无异议。

本案的争议焦点为：一、原告**公司所做工程价款是多少；二、被告乾通公司是否应当承担逾期付款利息；三、原告**公司是否对案涉工程享有优先受偿权；四、案涉工程的停工损失是多少，被告乾通公司是否应当承担；五、被告乾通公司是否退还40万元保证金及资金占用费；六、被告乾通公司是否应当承担检测费、鉴定费、鉴定机构现场勘验费、保全担保费、律师费；七、被告乾通公司实际已经向原告**公司支付了多少工程款；八、被告王成毅、***、袁进是否需要与乾通公司一起承担责任。

一、关于争议焦点“原告**公司所做工程价款是多少”

首先，本院（2019）黔0121民初345号案件案件中，经原告**公司申请，本院委托贵州众益建设监理咨询有限公司就案涉工程造价进行鉴定，该公司做出【2019】造价鉴字第005号鉴定意见书（以下简称5号鉴定意见），5号鉴定意见鉴定程序合法且各方当事人均无异议，本院对其予以认可。

其次，对5号鉴定意见中各方当事人无争议部分金额5716925.03元以及争议部分中各方当事人均认可系被告乾通公司委托他人所做工程“二至四单元地下室底板及基础防水101490.02元”，本院予以认可。

再次，争议部分中“一单元基础土石方11086.01元”、“二至四单元基础土石方44006.44元”、“二至四单元地下室外墙防水及保护墙101037.66元”、“二至四单元一层营销中心墙体20563.92元”、“营销中心内墙抹灰5329.82元”，该部分金额共计182023.85元被告乾通公司认为系另委托他人施工，但并未向本院提供证据，本院予以认定。“钎探18399.63元”、“营销中心内外地面垫层及层面水泥、砂子5960.21元”、“烟道5220元”、“主体部分材料差价37516.28元”，该部分金额共计67096.12元，原告**公司主张系其施工，但是并未向本院提交证据，本院不予认定。“安装应急照明线管灯具9585.23元”，因该部分本就系原告**公司施工所必要的条件，该部分金额不应当再另行计算。

最后，如前所述，原告**公司施工部分的工程造价金额为5898948.88元。

二、关于焦点“被告乾通公司是否应当承担逾期付款利息”

原告**公司与被告乾通公司就案涉工程价款一直存在争议，双方并未进行最终的决算，在最后的结算未明确之前，被告乾通公司无法确定应当支付的工程款金额，而且双方对工程款总额迟迟未定均存在一定过错，原告**公司主张逾期付款利息不应得到支持。

三、关于焦点“原告**公司是否对案涉工程享有优先受偿权”

2017年11月14日合同解除后，原告**公司就应当向被告乾通公司主张工程款，但原告**公司迟迟未主张权利，截止到原告**公司第一次主张权利之日（2019年1月14日）早已超过法律规定的六个月时间，被告乾通公司在庭审中坚称原告**公司对案涉工程不享有优先受偿权，本院对原告**公司这一主张不予支持。

四、关于焦点“案涉工程的停工损失是多少，被告乾通公司是否应当承担”

原告**公司主张的停工损失，其中一部分属于应付工程款利息，如前第二个焦点所述，该部分本院不予支持。另，原告**公司主张2017年6月6日至2018年12月30日期间机械设备、脚手架、水泥等材料设备的停工损失，因双方合同已于2017年11月14日解除，合同解除以后的损失不应当再由被告乾通公司承担，但原告笼统主张2017年6月6日至2018年12月30日期间的停工损失，经本院释明又无法分清合同解除之前的停工损失，应由原告**公司承担举证不能的后果。

五、关于焦点“被告乾通公司是否退还40万元保证金及资金占用费”

《建设工程施工合同》专用条款第47.1条约定“原告**公司应当向被告乾通公司交纳50万元工程安全保证金，保证金在全部建筑三层完工后无息退还。”，第三人刘建民代表原告**公司向被告乾通公司法定代表人王成毅转款400000元，并且转款的目的也是为了交纳保证金。现合同已经解除，被告乾通公司应当退还原告**公司400000元保证金。因合同约定无息退还，原告**公司主张资金占用费无事实依据。

六、关于焦点“被告乾通公司是否应当承担检测费、鉴定费、鉴定机构现场勘验费、保全担保费、律师费”

首先，关于检测费88000元。2016年6月3日，原告**公司与贵州建正建设工程检测试验有限公司签订《委托试验检测合同书》，合同书第九条明确了试验内容为常规检测、现场检测，检测内容均为施工过程中原告**公司应当履行的义务，现**公司要求被告乾通公司承担88000元检测费无事实依据。

其次，关于鉴定费60783元、鉴定机构现场勘验费1650元。本院（2019）黔0121民初345号案件中，原告为查明案涉工程价款向法院申请鉴定，因鉴定事宜所产生的费用应当由原、被告双方按照各自责任比例承担。如前第一个焦点所述，5号鉴定意见书认定案涉工程总价款为6078318.07元，原告**公司所做部分工程价款为5898948.88元。本院酌情认定原告**公司承担1873元，被告乾通公司承担60560元。

再次，关于保全担保费23873元。原告**公司支出的23873元担保费，因诉讼保全提供担保是原告**公司的法定义务，该笔费用是原告**公司自愿支出，原告**公司主张由被告乾通公司承担无法律依据。

最后，关于律师费80000元。《建设工程施工合同》中对律师费的支付并无合同约定，原告**公司因自身原因支出了8万元律师费，现要求被告乾通公司承担，无法律规定或合同约定。

七、关于焦点“被告乾通公司实际已经向原告**公司支付了多少工程款”

首先，关于支付给尹锡明、周友德的26万元。贵阳市中级法院（2019）黔01民终5373号生效判决书已经认定，尹锡明、周友德系案涉项目中原告**公司名下班组。被告乾通公司因案涉项目向原告**公司名下班组支付款项，应当认定为代原告**公司支付。

其次，关于原告**公司实际收到的2961000元。2017年1月21日，原告**公司向被告乾通公司出具收条两张，其中一张金额为5700元、一张金额为190万元，2017年5月4日原告**公司又向被告乾通公司出具金额为1055300元收条一张。原告**公司抗辩只收到50万元，但其没有向本院提交证据予以证明。本院依法认定原告**公司实际收到2961000元。

再次，关于向开阳县劳动保障监察大队交纳民工工资保证金104000元、向开阳县住房和城乡规划建设局交纳安全措施费125000元。按照《贵州省建设工程务工人员工资支付保障金实施办法》第八条“施工单位应当按工程造价的2%向工资保障金专户存储工资保障金…………”的有关规定，交纳民工工资保障金是原告**公司的法定义务，被告乾通公司代缴后可视为是对原告**公司的付款。另，《贵州省建设工程安全生产费用监督管理暂行规定》(黔建施通【2007】278号)规定施工单位应当交纳安全措施费，被告乾通公司代缴后可视为是对原告**公司的付款。

最后，关于向陈和平支付的10万元、向开阳县乾顺建材有限公司支付15万元。（2019）黔0121民初472号民事调解确认，原告**公司以及第三人刘建民需向陈和平支付865129元钢材款，经协调被告乾通公司代为支付10万元应当予以认定。2016年7月8日，开阳县乾顺建材有限公司与原告**公司签订《建设工程商品混泥土购销合同》，经协调被告乾通公司依照购销合同代原告**公司支付了15万元材料款，应当依法予以认定。

八、关于焦点“被告王成毅、***、袁进是否需要与乾通公司一起承担责任”。

案涉《建设工程施工合同》系原告**公司与被告乾通公司签订，被告王成毅、***、袁进并非合同相对人，庭审中原告**公司并未提供证据证明现被告乾通公司无法履行义务，现要求作为股东的王成毅、***承担补充责任无事实依据。被告袁进作为被告乾通公司在案涉工程中的副经理，其仅是履行职务行为，原告**公司要求袁进承担连带责任，无事实依据。

综上，原告**公司的工程价款应为5898948.88元乾通公司应当予以支付，被告乾通公司也通过代付、直接支付方式向原告**公司支付了370万元应当予以扣除，被告乾通公司还应当向原告**公司支付工程款2198948.88元。同时，原告**公司为查明案件事实而申请鉴定产生的费用，被告乾通公司应当承担60560元。被告乾通公司收取了原告**公司安全保证金400000元，现在双方合同已经解除，被告乾通公司应当予以退还。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条、二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定判决如下：

一、被告开阳乾通房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告贵州**建设工程有限公司工程款2198948.88元；

二、被告开阳乾通房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告贵州**建设工程有限公司安全施工保证金400000元；

三、被告开阳乾通房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告贵州**建设工程有限公司工程造价鉴定费、鉴定机构现场勘察费60560元；

四、驳回原告贵州**建设工程有限公司其余诉讼请求。

如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费62598元，由原告贵州**建设工程有限公司承担27007元，由被告开阳乾通房地产开发有限公司承担35591元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审 判 员　唐信勇

二〇二一年三月三十一日

法官助理　王泽盆

书 记 员　聂　志