某某、四川世纪天伦装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川05民终413号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，女，1983年2月22日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。

委托诉讼代理人：彭斌，四川理光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川世纪天伦装饰工程有限公司，住所地：泸州市龙马潭区西南商贸城9区3楼，统一社会信用代码：X。

法定代表人：甘利剑。

委托诉讼代理人：邱峰，四川大山律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人四川世纪天伦装饰工程有限公司（以下简称天伦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院(2016)川0502民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人**的委托诉讼代理人彭斌，被上诉人天伦公司的委托诉讼代理人邱峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天伦公司的工程款及违约金诉讼请求，判决天伦公司赔偿逾期完工造成的损失150000元，由天伦公司承担一、二审诉讼费。其主要事实与理由：一、一审法院采信开元会计师事务所鉴定意见书的数据是错误的。该鉴定意见书明确说明部分数据是按照天伦公司诉求计算，并没有得到证实，一审法院予以采信错误。二、一审法院未支持上诉人逾期完工损失是错误的。双方签订的《装饰施工合同》约定工期2个月，在新增21万元的工程量后，被上诉人作为专业的装修公司未提出延长工期要求，应视为工期不变更。但被上诉人在装修中施工人员严重不足，大面积的木工、水电工程、泥工工程均各只有1人在现场施工作业，严重耽误工期，至2015年12月底才勉强完成施工，耽误上诉人一家人入住，上诉人的房屋按每月租金6000元的市场价计算，被上诉人逾期25个月，应赔偿损失150000元。即使法院认为过高也应当参照合同约定的50元/天计算违约损失。另外，从被上诉人举出的收方记录等材料以及被上诉人的当庭自认，被上诉人在2015年7月也未完成装修，至少逾期20个月，一审判决未支持损失显失公平。

被上诉人天伦公司答辩称：一、关于工程造价问题，一审判决支持天伦公司请求并非无依据或者仅仅依据鉴定报告。首先，根据日常经验，540平方米的别墅装修费用一百万元左右并不多，且该别墅是样板房改造装修，还有大量的拆除工作和现浇改造。其次，一审判决事实依据充分，新增施工项目工程量有设计图、现场收方记录、施工工人证言、材料供应单、材料供应商证言、现场实物和图片为证。施工项目单价和工程取费在施工预算中有明确约定。工程造价就是工程量乘以单价再加上各项费用构成。从鉴定报告和完工结算书对比情况分析，差异部分天伦公司提供了相关证据证明其主张。第三、本项目是家装，都是按照业主的意愿边设计边装修边改，施工中双方并没有像工装一样履行各项签字手续，在施工期间因**怀孕，其丈夫张齐豫负责后，基本推翻了**确定的施工设计，从施工预算和完工结算的内容比较可见，原施工预算的内容仅保留了30%，张齐豫因工作忙很少在现场，其意思均通过电话、微信来传达，签字并不是双方唯一的结算依据，还有其他证据足以证明天伦公司已完成的工作内容，没有签字并不代表没有完成相关施工内容，所以，以尊重事实为原则，应当以实际完成工作量为据办理工程结算，不能以没有**签字为由不认可不付款。二、关于工期的问题，因**丈夫张齐豫对装修设计进行了大量的变更，且是边装修边设计边修改，工程变更的责任在**方，工期应当顺延，不能以天伦公司未提出延期申请作为要求天伦公司承担延期责任的理由。实际工程完成是在2015年2月份，其后都是天伦公司施工人员配合**。天伦公司就一审判决未上诉的原因在于确实自身工作管理上存在问题，没有每页都签字确认，综上所述，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

天伦公司向一审法院起诉请求：一、判令**立即支付天伦公司工程款405896元及付清欠款之日的违约金（违约金从2015年5月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、本案诉讼费由**承担。

**向一审法院反诉请求：一、判令天伦公司赔偿工程逾期造成的损失150000元；二、天伦公司对房屋的漏水、电路的短路进行整改；三、本案反诉诉讼费用由天伦公司承担。庭审中，**撤回以下诉讼请求：一、判令天伦公司以符合国家标准的材料和工艺对木作进行替换施工，并赔偿替换施工期间给**造成的损失6000元；2、赔偿木作材料甲醛、笨等有害物质含量超标给**造成的身体及精神损害40000元；上述诉讼请求在收集相关材料后另行主张。

一审法院认定：泸州市天伦装饰设计有限公司于2015年3月18日变更为泸州市天伦装饰设计工程有限公司，于2016年5月27日变更为四川世纪天伦装饰工程有限公司。2013年9月17日天伦公司与**签订《装饰施工合同》，约定天伦公司为**装修空间爱情海27-3号房屋，房屋结构为框架，施工面积为462平方米，施工内容详见《装饰工程预算书》，承包方式为部分承包，总价款为376800元，工期自2013年9月18日开工至2013年11月18日完工，如变更施工内容，变更部分的工程款按实另计….如因**原因导致延期开工或中途停工，应补偿天伦公司因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，**付天伦公司50元；**未按合同约定时间付款的，每逾期一天向天伦公司支付违约金50元；如因天伦公司原因逾期完工的，每逾期一天，天伦公司应向**支付50元违约金；备注：由于工程量复杂，最终按实收方为准；支付方式：先交工程总造价的60%，主材进场交60%主材款…。合同附件包括《装饰工程预算书》、《被告提供材料、设备表》、《主材料报价单》、《工程项目变更单》、《工程质量验收单》、《工程结算单》、《工程保修单》等。同日，**分别在《装修工程预算书》、《空间爱情海雅居施工图》每页签字予以确认。其后，因工程改动，天伦公司编写《空间爱情海27-3后期增项预算表》，该预算表最后一页载明”工程总造价2572847，打85折，合计219000”，**于2013年10月17日签字确认。期间，**分别于2013年9月27日、2013年12月14日、2014年1月27日、2014年10月20日向天伦装饰公司支付工程款合计66万元，天伦公司出具收据予以确认。

一审法院在审理过程中，**于2016年11月30日提出反诉，同日提起对天伦公司施工的木作材料甲醛、笨等有害物质含量是否超标进行鉴定。其后一审法院委托四川省产品质量检验检测院进行司法鉴定，2017年3月30日四川省产品质量检验检测院回复《不予受理的说明函》，载明”因与申请鉴定方联系了解检材状态…需破坏检材，同时检材条件无法满足鉴定条件…决定不予受理本案的司法鉴定…”2016年12月20日，天伦公司向一审法院提出对涉案工程造价进行鉴定的申请，2017年10月17日双方选定的泸州开元会计师事务所有限公司（以下简称开元会计师事务所）出具泸开会基[2017]368号《鉴定意见书》，载明”该工程鉴定能确定的造价即原合同已有且能计算出工程量内容为283564.79元，争议金额即原合同没有的但施工图、收方资料能计算出工程量的内容（鉴定结算金额为249471元）和施工图、收方资料不能计算出工程量的内容（二次改造、主材代购等，鉴定结算金额264431.32元），上述费用合计797467.11元。需要说明：1、工程量按装饰设计施工图、收方资料计算；装饰设计施工图、收方资料不能计算出工程量的，原告单位提出有诉求的，工程量暂按诉求计算。上述收方资料为原告与工班班长签订的收方记录；2、工程造价按原合同约定下浮8.4%。”该鉴定支出费用30000元。

一审庭审中，天伦公司申请涉案工程的材料供应商朱兴平、黄纯德，部分施工人员王世富、尹关文、刘刚银、钟伟、童福贵出庭作证，以此证明装修涉案工程的事实及所诉结算金额的真实性，并陈述该装修房屋已交付**使用并已搬迁入住。**陈述其搬入该房屋居住的时间为2015年12月。

一审法院认为，天伦装饰公司与**签订的《装饰施工合同》（及附件《工程预算书》）、《增项预算书》，系双方真实意思表示，**在《增项预算书》中虽未每页签字，但其在最后一页工程总造价金额处签字确认，视为对《增项预算书》所载内容的认可，上述协议不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。装修期间，**向原告天伦装饰公司支付工程款66万元，原告天伦装饰公司对此无异议，一审法院依法予以确认。关于涉案工程的装修总价款，因双方未进行书面结算，遂选定第三方鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，**辩称《鉴定意见》中原合同没有施工图、收方资料能计算的工程量及施工图、收方资料不能计算工程量部分鉴定的结算金额不予认可，系鉴定机构按天伦公司诉求计算所得，不能作为结算依据。庭审中，天伦装饰公司申请涉案工程的材料供应商、部分施工工人出庭作证，**认可上述材料部分用于涉案工程，但未明确说明天伦公司所出示的材料清单哪些未用于其房屋的装修及装修图纸所载明的工程量除由其签字确认的部分外，其余工程由谁装修施工，结合**已支付的装修款项，《鉴定意见》所载明的鉴定结算金额应作为本案涉案工程的装修价款予以确认。故天伦公司诉请**支付装修工程款的请求，于法有据，依法予以支持；尚欠工程价款应为137467.11元（797467.11元-660000元）。

关于天伦公司主张**从2015年5月起支付违约金的请求，**自认搬入该房屋居住的时间为2015年12月，因双方对工程竣工结算并交付使用的时间均未能提供相应依据予以证明，**实际使用房屋的时间应视为实际交付时间，而**在居住该房屋后，至今未支付工程款的行为构成违约，故一审法院认为违约金的起算时间应从2015年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至付清之日止。

关于**要求天伦公司支付工程逾期损失及对房屋的漏水、电路短路进行整改的主张，经查明双方签订的《装饰施工合同》虽对施工工期及违约责任进行了约定，但因涉案工程发生变动，双方并未对工期延长予以约定，视为未约定，且**未就其主张的逾期损失的具体构成、计算标准及房屋漏水、电路短路情况提供相应的证据予以证明，依法应承担举证不能的不利法律后果，对其上述诉请，一审法院依法不予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：”一、被告（反诉原告）**于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）四川世纪天伦装饰工程有限公司装修工程款137467.11元及违约金（违约金以137467.11元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年12月1日起计算至付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）四川世纪天伦装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）**的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取3964元，鉴定费30000元，合计33964元，由原告（反诉被告）四川世纪天伦装饰工程有限公司负担2439元，被告（反诉原告）**负担31525元；反诉案件受理费减半收取2110元，由被告（反诉原告）**负担。

二审期间，上诉人提交了5张照片打印件，拟证实案涉房屋已经存在大面积漏水的质量问题。被上诉人认为该证据不符合证据三性，不予认可。本院要求被上诉人提供鉴定意见书载明的第三项费用264431.32元的明细及依据，被上诉人庭后提供了送货单、结算清单、收方单，石材加工订货单、钻孔结算清单、费用报销单等作为证据予以证实。上诉人质证认为，收方单是已经向鉴定机构提供作为检材进行计算工程款，不应再计算，结算清单、钻孔结算清单、送货单、石材加工订货单等均无上诉人及其丈夫签字，费用报销单系单位内部报销手续，也无**签字，不能达到被上诉人证明鉴定意见第三项费用客观发生的证明的。经举证、质证，本院认为上诉人提交的照片不能达到其证明装修质量问题的证明目的，被上诉人提交的证据中收方单经其确认已经在鉴定程序中提交，鉴定机构计算的第二项费用即是根据收方资料所得，不应重复计算，其他清单、送货单、石材加工订货单均无**签字，费用报销单系被上诉人单方内部报销手续，均不能有效证明前述费用的客观发生，不予采信。

本院二审经审理查明与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系因装饰装修合同引发的纠纷，二审的主要争议焦点为：一、开元会计师事务所鉴定意见第三项264431.32元是否应当采信；二、天伦公司是否应当支付**逾期完工损失。结合查明的法律事实，本院综合评判如下：

一、关于开元会计师事务所出具的鉴定意见第三项金额264431.32元是否应采信问题。上诉人**主张一审法院采信开元会计师事务所鉴定意见载明的所有金额确定工程款金额不当，鉴定意见第三项数据系根据天伦公司诉求计算，无相关事实依据。被上诉人天伦公司认为家装不同于工装，确实存在很多没有签字的资料，但已经申请部分供货商和工人出庭作证，一审以鉴定意见书载明金额确定工程款金额符合客观事实。本院审查认为，天伦公司在与**不能对案涉装修工程达成一致结算意见情况下申请鉴定于法有据。开元会计师事务所出具的鉴定意见的结论分三部分：一是原合同已有且能计算出工程量内容为283564.79元；二是原合同没有的但施工图、收方资料能计算出工程量的内容（鉴定结算金额为249471元）；三是施工图、收方资料不能计算出工程量的内容（二次改造、主材代购等），鉴定结算金额264431.32元；上述费用合计797467.11元。该鉴定意见同时说明：工程量按装饰设计施工图、收方资料计算；装饰设计施工图、收方资料不能计算出工程量的，原告单位（即天伦公司）提出有诉求的，工程量暂按诉求计算。由此可知，前述第三项费用264431.32元是按照天伦公司诉求计算的，并无书面合同、施工图、收方资料等佐证。虽然天伦公司一审中申请部分供应商和施工人员出庭作证，但并无充足证据证实发生了264431.32元二次改造和主材采购费用，二审中，本院要求天伦公司限期就鉴定意见第三项费用列出明细并提供证据材料，但其出示的证据主要为收方单、内部报销单、石材加工订货单等三大类，均无**或**丈夫张齐豫签字，部分为其自身内部报销手续，收方单已经提交鉴定机构进行过鉴定，故其提交的证据均不足以达到其证明实际产生该部分费用的主张，一审对鉴定意见载明的第三部分费用予以采纳缺乏事实依据，应予纠正。另一方面，本案装饰装修工程因业主原因在施工期间多次变更施工内容，双方原装饰施工合同约定以付进度款方式支付工程款。在增加工程量后双方未重新完善书面手续约定装修款的付款方式。**于2013年9月27日、2013年12月14日、2014年1月27日、2014年10月20日向天伦装饰公司共计支付工程款66万元的行为应视为依照双方原装饰施工合同约定的付进度款方式付款，该行为表明**对装饰装修工程款66万元的认可，本院予以确认。依照法律规定，天伦公司应对其主张超出66万元部分的工程款请求承担举证责任，因其举出的证据不足以证明其工程款的主张，依法应当承担举证不能的法律后果。对于鉴定费30000元的处理，因鉴定意见前两项金额在本院认定的66万元工程款范围内，仅第三项金额未采信，本院酌情确定双方各自承担15000元，天伦公司已预交鉴定费至鉴定单位，故**应向天伦公司支付鉴定费15000元。

二、关于天伦公司是否应当支付**逾期完工损失问题。上诉人**主张按照合同工期计算实际损失或者约定的违约金计算方法计算逾期完工损失，被上诉人天伦公司辩称合同发生变更，不应计算逾期完工损失。本院审查认为，**和天伦公司最初签订的《装饰工程预算书》总价款为376800元，自2013年9月18日开工至2013年11月18日完工。其后因工程改动，天伦公司编写的经**签字确认的《空间爱情海27-3后期增项预算表》载明”工程总造价2572847，打85折，合计219000”，从上述增项预算可知，合同内容发生较大的变更，工程量实际增加，依照诚实信用原则，工期理应顺延，但双方未再就工期进一步协商确定，一审法院据此不予支持逾期损失并无不当。

据此，原判认定事实清楚，但对于鉴定意见的部分内容采信不当，导致判决结果错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初3694号民事判决；

二、**于本判决生效之日起十日内向四川世纪天伦装饰工程有限公司鉴定费15000元；

三、驳回四川世纪天伦装饰工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告**的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费3964元，由四川世纪天伦装饰工程有限公司负担，一审反诉案件受理费2110元，由**负担。二审案件受理费5612元，由四川世纪天伦装饰工程有限公司负担2612元，由**负担3000元（二审案件受理费**已预交，由四川世纪天伦装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付**2612元）。

本判决为终审判决。

审判长　　何锋

审判员　　李霞

审判员　　何燕

二〇一八年六月七日

书记员黄敏